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公共利益的认定
叶 坚
【摘要】
公共利益历来是一个有争议，非常模糊的概念，正是因为这种不确定的概念，导致现实生活中各种侵犯公共利益的事件层出不穷，甚至出现拿公共利益作为筹码进行互相间的非法交换。法理学上认为，法的概念是法的要素之一，要正确地认识和处理法律关系，首先应该明确概念。本文基于这一认识，结合当今对公共利益论述的基础上，通过公共利益和其它相类似概念之间的比较，谈谈对公共利益的认识，并在为公共利益的完善方面提出建议。
【关键词】利益；公共利益；社会利益；私人利益
“公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无论是在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。“风能进，雨能进，国王不能进”这个古老的谚语，指明了各种利益之间的区分，特别是公共利益和私人利益之间的界线，不能以公共利益为幌子而侵犯私人利益。但是，事物是矛盾的，在这两者之间很难找到一个明确的分界线，使得国家机关常常以公共利益为借口去侵犯私人利益，甚至糟蹋公共利益或为公共利益寻租，结成小团体利益，为本团体谋私利。所以，笔者认为，界定公共利益势在必行。
一、利益及公共利益的由来
利益（interest）,本意为“利息”，原被用来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到广泛的应用。“这个概念，在关于自我与社会的关系方面，促成了一场革命，这种新的认识，是法国大革命的的思想基础。”［1］在古希腊和古罗马时期，亚里士多德认为自由公民的公共利益是客观存在的。而法学家乌尔比安提出了著名的公法和私法论断，涉及到了公共利益和私人利益之间法律的保护。［2］到17世纪初的古典自然法学创立阶段，荷兰的格老秀斯认为在国家之间存在着各国的共同利益的。在18世纪，利益被有些人视为社会生活的中心概念，法国哲学家爱尔维修较早地系统论述了利益规律问题，他说，如同物质世界为运动规律所支配，精神世界为利益规律理论所支配；河水不会向河源倒流，人们不会逆着利益的浪头走。他断言，无论在道德上或认识问题上，都只是利益主宰着我们的一切判断，利益能赋予人们快乐或消除人的痛苦，尤其是他提出了正确地理解个人利益的观点对后世产生了较为深刻的影响。生活在18世纪后半期和19世纪前半期的英国功利主义法学家边沁提出，个人利益是第一位的，虽然个人利益和公共利益应该统一，但真实存在的还是个人利益。许多社会公共利益是许多私人利益的相加，增进了私人利益，就增进了整个社会的利益。德国法学家耶林继承了边沁的功利主义传统，但是不同的是，他认为，不应该着重强调个人利益，而应该强调个人利益和社会利益或公共利益的结合。而同耶林同时代的马克思则认为，人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益相关，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的，基于这样的认识，他确立了生产力和生产关系，经济基础和上层建筑的范畴。19世纪后半期到20世纪前半期的德国法学家赫克提出了利益之间应该平衡，不应该以牺牲这一方的利益满足另一方的利益。20世纪80年代以前，西方法学三足鼎立，其中社会法学派专门对利益问题进行了特别的研究。庞德认为，利益可以分为个人利益、公共利益和社会利益。个人利益是包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、愿望或需要；公共利益是国家作为法人的人格利益与物质利益以及国家作为社会利益捍卫者的利益；社会利益是包含在文明社会中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、愿望或需要，既有关于保障家庭、宗教、政治和经济各种社会制度的利益，又有一般道德方面的利益，使用和保存社会资源方面的利益，以及个人生活中的社会利益。［3］从上文可以看出，利益是客观存在的，并且不同利益之间是有区分的。
二、几个概念的比较
（一）利益
通常关于“利益”一词的基本含义，人们一般也都会认同“利”和“益”是分别与“弊”和“害”相对而言的，“利益”最通俗易懂的解释就是指某种“好处”。［4］法学上认为利益是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现了社会主体对社会客体的一种主动关系，构成了人们行为的内在动力。
（二）公共利益和个人利益
1．公共利益。关于“公共”一词的基本含义，人们一般都会认同公共是与私人或个体相对而言的。中国《辞源》对“公”的解释，有“无私”之意，对“公”和“共”的解释又都有“共同”的基本含义《现代汉语词典》对“公共”一词的解释是“属于社会的；公有公用的”。从上面的概念可以清楚地知道利益的含义。所以，笔者认为，公共利益指的是属于公众的，社会主体对社会客体包括公共服务、公共秩序、公共产品等的一种主动关系；
2．个人利益。个人利益或私人利益指的是属于个人的，与公共利益相对应的，个人对所需产品、劳务和秩序的一种主动关系；
（三）公共利益、国家利益和社会利益
1．公共利益和国家利益。有的学者将国家利益等同于公共利益，［5］对此，笔者认为，国家利益作为公共利益的下位概念。所谓国家利益，就是一个国家政治统治需要的满足。所以，国家利益往往侧重于国家的政治利益，主要是统治阶级的利益，根据马克思主义的观点，统治阶级的利益是否与公共利益一致，与国家内部统治阶级与被统治阶级之间的关系而定，在少数人作为统治阶级的情况下，统治阶级的利益并不全是公共利益，而只是统治阶级的“私益”，比方说我国是人民民主专政的社会主义国家，国家利益是人民民主享有的，很明显这里已经排除了敌人享有国家利益的权利，可是在公共利益范围内，敌人是享有公共利益的。无论如何，国家利益与公共利益并不能划等号，国家利益主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态利益等等，以维护统治阶级的政治统治为目的。
2．公共利益和社会利益。如笔者上述的，庞德认为，社会利益是包含一切利益在内的的各种要求、愿望，当然也包括公共利益。但是，笔者认为，社会利益和国家利益一样，也是公共利益的一个下位概念。我们知道，社会和国家无论从地域范围，还是从人数来讲，都是最大的共同体。两者的区分主要在于国家与社会的关系上。在马克思的市民社会理论中，市民社会与政治国家经历了一个从融合到分离的过程。在前资本主义的中世纪社会中，政治国家和市民社会是重合的。市民社会淹没于政治国家市民社会中，它们之间不存在明确的界限，国家从市民社会夺走了全部的权力，政治权力主宰一切，整个社会生活高度政治化。市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行“自由放任”，成为在政治领域之外的纯经济活动，从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家的直接控制的目的，使生产力在新的生产关系下获得更充分的发展。随着社会分裂为市民社会和政治社会两个领域，市民社会和政治国家就分别成为社会两大利益体系即私人利益和公共利益的代表。市民社会是特殊的私人利益关系的总和，政治国家则是公共利益关系的总和。因此在这种意义上作为社会中独立存在的个人就在社会担当了双重角色，他既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。因此，可以看出，社会是独立于国家的另一种自治的共同体，与追求政治利益的国家不同，社会以经济关系为核心，靠社会成员之间的文化纽带联结，所以，社会利益的主要内容是经济利益和文化利益，［6］以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥国家的肆意干涉。总之，在社会与国家高度融合的情况下，社会利益与国家利益是重叠的，在社会与国家分离的情况下，社会利益与国家利益分别代表不同的利益领域，但都从属于公共利益。
（四）公共利益和集体利益
集体利益并不完全是公共利益，相对于集体中的少数人来说，集体中的大多数人的利益就是公共利益，但是相对于集体所从属的更大的共同体中的大多数人来说，集体的利益又是个别利益。所以，集体利益与公共利益并不能简单地划等号，而是要针对不同的对象具体分析。对于作为公共利益的集体利益而言，集体利益仍然从属于公共利益，是公共利益的下位概念。
从上述的概念比较中，我们可以得知，公共利益是一个外延十分宽泛的概念，可以说是包含上述其他概念的上位概念，正是因为这样，界定就显得更加麻烦，正如我国台湾学者陈新民所说的，公共利益的“最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”，主要原因在于“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。［7］但是，我们可以先从大的方面定下社会公共利益，即包括社会秩序和公共道德两个方面，社会秩序包括政治公共秩序，经济公共秩序和其它秩序等，下面将重点阐述。
三、法律、法规中有关公共利益的依据和认定公共利益的原则、标准
（一）法律、法规中有关公共利益的依据
《宪法》第十条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《宪法》第十三条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第二条：国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《土地管理法》第五十八条：有下列情形之一的，……可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；……《城市房地产管理法》第十九条：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，…… 。《物权法》第四十二条；为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其不动产。《物权法》第四十四条：因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产和动产。
（二）认定公共利益的原则
1．合法性原则。在上述的各种法律、法规中，如果要为了公共利益的需要征收公民个人和集体的财产和劳务，都会在其前面设置依照法律的规定这样的前提条件，这充分尊重了法律优先和依法行政原则，试想如果可以任意地征收属于私人的财产和劳务，那对公民个人的权利是多么大的损害，同时也违背了了宪法上的公民个人权利不受侵犯原则。
2．公共受益性原则。公共利益是某个特定范围内绝大多数成员所享有的利益，不是单个人，小团体或狭隘的集体所独自享有的。在为公共利益征收公民，法人的财产或劳务时， 必须考虑到征收的目的性，即为绝大多数成员的利益服务的，而不是为了搞政绩，提高形象而作出的决策。
3．公平补偿性原则。运用公共权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍牺牲（损害）或特别牺牲（损害）。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。与正当补偿、适当补偿等提法相比，公平补偿的提法也许更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则。事先补偿则体现了政府诚信和法安定性的要求。
4．权责相配套原则。如果行使公权力后不承担责任，任何公权力掌控者都会滥用权力，故须完善相应的责任机制。当某个公权力掌控者以公共利益为由克减和限制公民的基本权利，之后通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则应严格追究且能够追究其责任，包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任，使其付出相应代价。这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑效力和普遍适用、自动适用的控权机制与判断标准。
（三）认定公共利益的标准
如上所述，公共利益包括社会秩序和社会道德两个方面，所以在认定的标准上，本文也将从这两个方面论述。
1．违反政治公共秩序的标准。政治公共秩序为统治阶级为了维护本统治阶级的利益而强制性的设定对公民个人的义务，再者一国的政治公共秩序对一国的政治繁荣与经济发展是密切相关的，所以各国无不对政治公共秩序进行大量的立法以进行充分的保护，对这些法律规定的违反，显然可以认定为损害社会公共秩序的行为，从而可以认定为损害公共利益的行为，其实质便是对公民个人主义的抑制。在各国的立法中，违反政治公共秩序主要体现在《刑法》中，如我国《刑法》中危害国家安全罪；
2．违反经济公共秩序的标准。经济公共秩序，是一种与传统的公共秩序完全不同的“新的”公共秩序，其特点在于有关此类公共秩序的强制性规范的目的，是对经济关系进行干预。经济秩序中的双方是平等的主体之间的关系，强调的是双方在意思自治基础上的法律行为，但是为了规范经济市场的秩序性，有效性，克服市场主体的盲目性，必须对经济市场进行干预，防止市场的失灵。从我国相关法律关于社会经济公共秩序的保护性规定来看，违反经济公共秩序的合同主要表现为破坏社会主义市场经济秩序的合同。除了刑法以外，在我国，还有其他法律和行政法规对维护社会主义市场经济秩序作了明确的规定，如《产品质量法》、《海关法》等都对相关领域涉及社会主义市场经济秩序的保护作了强制性的规定，违反了这些规定，也应当属于破坏社会主义市场经济秩序的行为；
3．违反其它公共秩序的认定标准。在我国的《刑法》中，违反其它公共秩序的还包括危害公共安全的以及妨害社会管理秩序的这一类；
4．违反社会公共道德的认定标准。社会公共道德是一个内涵不断变化发展的概念，社会的发展，肯定赋予其不同的内容，但公序良俗原则和诚实信用原则是在这概念中永远不会变的，社会公共道德，国内有的学者概括主要包括下面几条：（1）危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为；（2）违反有关收养关系的规定的行为；（3）违反性道德的行为；（4）因赌债偿还行为；（5）贬损人格尊严和限制他人人身自由的行为；（6）限制职业选择自由的行为；（7）违反公平竞争的行为；（8）违反劳动者保护的行为；（9）诱使债务人违约的行为；（10）禁止告发的行为。
四、完善公共利益范围界定的建议
在公共利益的范围的观点上，国内有些学者提出了好多不同的观点，其中在梁慧星教授组织起草的《物权法草案》第49条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律法规规定的其它公共利益。［8］但是也有些学者认为不应该具体式的列举，王利明教授则认为，公共利益主要应包括以下几类：一是直接关系到社会全体成员的共同利益。比如战争期间，为捍卫国家主权而征收、征用公民财产，国家主权就是关系到全体社会成员的共同利益。二是不特定人的经济、文化、教育等方面的利益。公共利益本身在受益人的范围上具有不特定性。受益可以是多方面的，既可以是经济上的，也可以是教育、科学、文化等精神上的。但是，不管受益形式如何，范围必须是不特定的。如果受益人的范围是特定化为某一些人的话，就不能称为公共利益。比如建立只向特定人开放的图书馆，就不能称之为公共利益。三是与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康和自由的利益。生命健康虽然属于个人，但又是法律保护的最高利益，是一切法律价值的基础。所以，对生命健康的保护，是对社会全体成员利益的保护。因此，关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是经济的秩序。经济的秩序、交易的安全尽管也体现了具体当事人的利益，但是也关系到整个社会经济的运行，从而体现了全体社会成员的利益。［9］在这一点上，笔者认为，大概的界定公共利益的范围的是可取的，可以借鉴《行政诉讼法》上对受案范围的规定，该法首先列举出可能列举的行政诉讼可诉具体行政行为（共七项），为避免列举不能穷尽的问题，再设一兜底性条款，将立法时不能列举或难以列举的可诉具体行政行为（即所有涉及相对人人身权、财产权的其他具体行政行为）概括性地列入，然后排除出立法时确定不纳入行政诉讼，即不作为法院行政诉讼受案范围的行政行为，这样的规定还是比较清楚的，有利于法院正确地认定行政案件的受案范围。对比行政诉讼法中的规定，笔者认为，在公共利益的范围方面，也可以效仿，具体的说：
（一）可以清楚认定的公共利益
1．国防军事用地；
2．国家政府机关及公益性事业单位用地；
3．能源、交通用地，如道路、机场等；
4．公共设施用地，如水、电、气等管道用地；
5．水利、环境保护用地，如水库、防护林等；
6．公益及福利事业用地，如公立性质的医院、学校、敬老院等
（二）概括性的规定。有必要概括的规定符合法律、法规规定的其它公共利益；
（三）排除性的规定。即明确排除哪些事项不属于公共利益的范围，如一般的商业性开发、高尔夫球场，政府的形象工程等。
另外，在规定公共利益的大致范围外，笔者认为，还应对为公共利益征收的条件和程序作严格的规定，在征收过程中，政府必须遵循公开的程序，尤其是要召开听证会，保证公众的知情权。如果因为公共利益而产生纠纷，应当明确规定当事人可以向法院进行司法审查或补救。还有一方面就是公民的补偿方面作详细的规定，补偿的不到位或不完善是损害政府和公民之间良好关系的导火线，从另一方面来说，补偿的合理也是对政府权力的一种限制，防止政府机关进行暗箱操作，权钱交易。
公共利益的准确认定能够促进行政主体对行政征用的公正，有效率的实施，更进一步来说，由于私人财产权的行使也必须与公共利益相符，界定了公共利益的概念范围，事实上就为私人财产权的存在划定了明确的范围，这样的话，能够保护私人的合法权益，防止国家权力的滥用。
【参考文献】
［1］（美）科尔曼著.邓方译.社会理论的基础［M］.社会科学文献出版社.1990.P28.
［2］张文显.法理学［M］.高等教育出版社.2003.P368.
［3］(美)庞德著.沈宗灵，董忠译.通过法律的社会控制——法律的任务［M］.商务印书馆.1984.P41.
［4］现代汉语词典.北京：商务印书馆.1978.P378.
［5］沈宗灵.法理学研究［M］.上海人民出版社.1990.P61.
［6］孙笑侠.论法律与社会利益［J］.载中国法学1995年第4期.
［7］陈新民.德国公法学基础理论［M］.济南：山东人民出版社.2001.
［8］梁慧星.物权发草案的几个问题.在清华大学的演讲.
［9］王利明.征收、征用和公共利益［J］. | 
