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第三部分 法国民法传统的优势

72． 有关民法体系内在优势的思考。－在对《全球经营环境报告》各章作了批评分析后，我们现在应该从至此“一步一步”展开的讨论中解脱出来。

让我们稍作退步，在这里首先揭露《报告》中那种将普通法和“法国民法传统”（在我们大西洋这一边，我们更愿意说罗马－日尔曼法系）两者进行截然分割的二分法观念，以及从这种滑稽可笑的观念中得出的关于各种法律传统经济有效性的专断的判断。

《报告》过于简单化的介绍其实未考虑到交互和混合的现象；这些现象使两种法律传统在同一个法律体系内部的共存成为可能。就较小的方式而言，在两种法律体系的其中之一内部产生的某种制度，经过适当的适应性调整后，为另一种法律体系所接受，这样的事例并不少：支票、融资租赁，或者受到信托（trust）启发的fiducie（信托）等，都是民法体系国家借鉴于普通法的例子；反过来，英国于2004年11月通过了《住房法》，规定自2007年起，任何卖主必须经由一名“家庭监察员”（home inspector）制作一份反映出售房屋法律、环境和安全特点的“家庭信息包”（home information pack），就是受到法国经验的启发，即要求对多种因素（面积、石棉、铅等）作出判断说明；尤其是，美国的一些州甚至模仿拉丁公证员制度引入了民法公证人（civil notaries）的角色；以色列则准备通过一部民法典，从而打破该国的普通法传统。这些长期以来被比较法学者所揭示的现象，如今在法律的国际化和欧盟化的持久进程中得到了加强。那种单凭一国法律体系即可自足的思想已很难经得起辩驳，而通过比较方式起草法律或制定判例已经越来越成为不可逾越的途径。

然而，由于国家法律有着其战略重要性，与民族的实力密切相联，因此，当它遭到不公正的攻击时，就应该以科学的方式对它进行捍卫。

有鉴于此，坚持不懈地对我国民法传统的内在优势作全新的思考显得十分重要。这种思考仍处在起步阶段，之所以至今未得到深入，可能是由于民法传统的重大优势显得如此的明显，使其完全处于无容置疑的境况。说真的，我们应该感谢《全球经营环境报告》，是这些报告引发我们对该法律传统的优点的广泛思考。比如，2004年11月30日组织的题为“法国法律模式是经济发展的障碍吗？”的研讨会，以及《衡量法律的经济有效性》这一集体著作，都有着十分重大的意义。

73．提纲。－对于不言而喻的事，如果用言语表达会更加显而易见。为此，我们在这里将介绍我们认为法国民法传统的结构（第一节）和实体（第二节）两方面的优势，希望罗马－日尔曼法律体系大家庭的法学人士能够以此找到民法传统“法律情感”的几个关键所在。

第一节 结构性优点

74． 易懂性，安全性和灵活性，民法传统的新的口号？－我们或许记得，1811年10月30日，边沁（Jeremy Bentham）曾给美国总统麦迪逊（James Madison）写过一封公开信，建议后者通过一部法国式的法典。显然，民法的优点得到了边沁这位出了名的功利主义者的首肯！

法律的易懂性、安全性和灵活性似乎构成法典制度三个最大的结构性优点。然而，世界银行的报告对于前两者出奇地只字不提，而对第三个特点却予以否认。报告的作者多次暴露了他们认为可以归咎于成文法体系的刻板性特点，说明其立法技术的僵化，因为成文法很快过时。

一、易懂性

75． 法典编撰的活力和现代性。－法国民法传统的很大一部分在结构上以法典化编撰为基础。将法律作法典编撰，是使其合理化、有序排列、按等级进行组织、使所有人能够搞懂，这些都是任何法律制度不可缺少的品质。

对此，最好的证据是，当英美的技术顾问为中东欧国家起草一些商事法律时，他们采纳了成文法编撰的方法，就象来自民法传统国家的顾问在得到类似要求时很自然地所做的那样；除此之外，不会有其他的方法。对于这些几年或几十年后应采取市场经济体制的国家，唯一可供操作的法律工具为成文法。这些国家的法官也将只能凭借成文的规则作出裁决，而不是依赖于司法判例。此外，他们需要明确、客观、易懂的规则标准。

而对于诸如远东大多数没有真正法律传统（既无立法传统，更无司法传统）的国家，就显得更有意义；因为在这些国家的文明中，理想的体现并不是通过具有国家强制力的法律规则（成文法或判例）制定的秩序，而是通过来自于社会行为的某种和谐来表达，这种和谐的遵守以破坏者应遭受谴责得以保证。象中国、越南等国已在着手制定民法典。比它们早得多的例子是，日本明治时代之初通过的民法典，此举为该国进入现代社会的象征。

最后，一些国家对于欧洲式民法典的愿望，可以理解为它们对一部不论从形式上还是从内容上都十分明晰、十分有条理的欧式法律的渴望，作为对那种饱受法规制度膨胀（如欧洲判例）、民主赤字（因缺乏真正的立法监督）之苦的法律的回应。

76． 法国过分复杂的法律的违宪性。－获得法律分为物质上的获得和智力上的获得两个方面，为此，有关法律的可获得性和可理解性的要求，两者均构成具有宪法价值的目标，因而使民法传统同样成为具有民主性质的一种传统。对此，2005年12月29日，（法国）宪法法院甚至延伸了这一原则，承认自己有权对向它提交的法律的过分复杂性作出审查。这便明确地承认法律应该简单明了，以符合宪法的要求！

1、物质上的获得：对法律规则的知悉

77． 法律小书使人与法律更加亲近。－显而易见，包含在成文法或法典的法律规范，比需要从司法判决中提取的法律规范更容易获得；司法判决很长，并且对其设定的法律规范的领域和范围往往不甚明确（非成文的法律规范有时相继经历层层判例解释，使得它难以理解，直至发生立法变更）。说真的，普通法对非行内人士往往很难读懂。尽管法庭的裁决可能不难阅读，但是，表面上的容易往往具有欺骗性：如要归纳出法律规范，则必须由真正的专家才能做到。普通法需要克服的重大障碍之一在于它过多的信息，这威胁着制度的整个平衡；与民法传统国家成文法和裁决的丰富性相比，这种威胁更为肯定。对此，牛津大学教授彼得·伯克斯（Peter Birks）在其意味深长地以《英国私法》（English Private Law）为书名的著作的序言中写道：“在这新世纪之初，普通法需要克服的最大问题在于它过量的信息（ Information overload ）”。从今以后可以从互联网获得的判例性裁决的总量“使普通法的传统方法受到巨大的压力”，而且“当判例变得如此之厚、如此频繁时，服从先例的学说本身也开始破裂”。除此以外，在普通法地盘内，成文法也在扩散，这加剧了往日面貌的变化。据某个英国委员会起草的报告称，“政府应对立法的浪潮负责：在1991年，新颁布的法律就超过2000页之多。然而，在如何使新的法律更加易懂方面，却未有任何成果”。

以上种种原因可以说明，普通法的模式并不容易输出。

再说，普通法国家的法学人士对此也十分清楚，他们运用法典编纂的方法使法律更为明晰。不论在美国，还是在英国，成文法的扩散十分明显，有官方的，也有民间的编纂；当涉及到使对普通百姓而言难以触摸、十分细微的判例更易于理解所进行的尝试时，此类编纂成果有时被称为“法典”（或者“修正法律”Revised law或“统一法律”Consolidated laws）或“法律重述”（restatements of the law）。但是名称表述不应造成误解：这些法典常常通过民法学者不甚了解的提纲起草而成，其目的并不在于重新确立所涉领域的法律。这些修正后的成果无论如何不可能构成某种新的法律的起草与发展的起点。对此，与民法国家称为“持续性法律法典编撰”（codification à droit constant）或行政性法典编撰相比，其雄心甚至更小一些。因为，多年以来实现的大量的“持续性法律法典编撰”并不局限于法律条文的堆积，而使其更加有序化。这种有序化在指出主线条的同时，可以显现现有法律的漏洞与矛盾，因此，可以为规范性法典编撰作准备。最近，那种“倾向于彻头彻尾地否认持续性法律法典编撰的行为被揭露成智力上的卖弄风情”，这很有道理：毕竟，法典是“使人与法律更加亲近的不可替代的工具”……

2、智力上的获得：法规的可理解性

78． 法典的大众化语言。－法国法典形式上的优点长期以来受到一致的称赞。根据起草者的意愿，法国《民法典》对于广大民众而言既明确，又容易理解。我们从中可以毫无困难地找到大量以惯用法语起草的条文，因而并不仅仅面向行内人士；这便证明了法典起草者的那种规则应该为适用对象直接理解的意愿。也正因为如此，才使它成为法国人的法典，而不像1900年生效的德国《民法典》（BGB）；因为后者的结构、技术性及语言等显示其只能面向法律人士。德国民法典运用的是极其深奥的语言，法国民法典运用的则是“大众化”的语言。这种表达上的简单性曾经也是1994年魁北克民法典的起草者重点操心的事项；立法者显示的意图在于，确立“可以为‘考虑周全’的公民所理解的法律规则，而且尽可能地避免‘所有职业行话’”。

针对由于现代立法的膨胀使得法律的整个结构变得晦涩难懂的倾向，法国民法典或魁北克新民法典的一些条文堪称立法艺术的典范。

又有那个国家拥有一部象《新民事诉讼法典》（该法典很大程度上归功于莫图尔斯基Motulsky和科尔尼Cornu院长的工作）这样有着通俗易懂、不断更新、涵盖了适用于整个司法法院体系所有程序的法律规范的结构严密的法典呢？

79． 法语语言的天赋？－此外，我们可以自问上述优点是否应该来自于法语：法国法的明晰性质是否来自于其所设计和表达的语言呢？

一项鲜为人知的法学研究曾得出这样的结论，即：在对同一份欧洲条约草案进行语言转换时，德国法版本比英国法版本缩短一半，而法国法版本则比英国法版本缩短五倍。这不正显示法语对于法律写作以及更普遍意义上的法律语言运用所具有的得天独厚之处吗？

而且，不久前，来自不同国家的多位著名人士签署了一份要求以法语作为欧洲法律语言的《宣言》，其中写道“法文与古时的拉丁文一样，多亏其词汇、句法和语法，能提供最多的明晰性和确切性保证，从而使解释分歧的风险降至最小程度”。该宣言在克劳德·阿热日（Claude Hagège）教授的著作《为法语的斗争》中找到了有力的科学支持。

80． 民主的法律。－正因为这种物质上和智力上的双重可获得性，使得法国法是一种极其民主的法律。人们对此并未足够地予以突出：某种法律只有符合双重条件才是一种民主的法律，即由全国民众的代表起草并为全体公民（甚至是非专业人士）所理解。

除了法国法外，这些相同的优点可以在有着同样拉丁法律文化的法律中或多或少地找到；根据渥太华大学提供的统计资料，代表着全世界约60％人口的150多个国家保持着成文法的体系，或者至少为混合的法律体系。这些统计数据（尽管它们可能需要谨慎地修改，因为法律体系的分类有时并不容易）显示了民法传统及其方法在全世界的发扬光大。由于渊源（国内法、欧盟法、国际法）的扩散性和内容的不稳定性，法律每一天变得更加复杂，而知识之路则因信息高速公路而拓宽，在这样的时代里，成文、有条理的法律有着更易于排列、更易于查阅的优点，而且可以迅速、实时地进行。

二、安全性

81． 一种可靠的法律。－不久前，国家行政院研究报告篇章中就介绍了法国法“内容本身的独立”品质，而且应该绝对予以保护：“简单、明确、易懂的法律（对其理解并不限于专业人士），原则性、结构严密、具有预见性的法律，采取一种易于适应演变的抽象方法”。

确实，法国法确保了法律的安全性。对此，我们将从它的渊源和它的精神两方面加以阐述。

82． 法律规则的内容原则上已事先知道。－就法律渊源而言，英国作者约翰·贝尔（John Bell）曾经写到，法国法律文化（French legal cultures），特别是法国法的特点在于它的双重分量，即一方面为成文法和法典，另一方面为理论和概念。一方面，尽管判例渐渐上升至法律辅助渊源的地位，但是，从孟德斯鸠继承的传统，即将法官作为“法律的喉舌”的传统依然存在：法官在需要的限度内可参与规则的解释及其演变，但被禁止作出设置规则性质的裁决（《民法典》第5条）。另一方面，一般规则的颁布必须以有关概念已经被得出并确定（通过学说）为前提；成文法正是围绕这些概念有序地列出，并通过这些概念解释。

与规则于在事后确定、且确定的规则仅用于某个特定的纠纷的解决的判例法体系相比，那种规则事先知道、并适用于所有纠纷解决的成文法体系，对于普通公民及经济人士而言有着安全性的优点：因为原则上，适用的规则一开始就已知悉，而不是事后由法官所揭示。这一优点又派生出其他优点，如：从规则的普遍性得出的公平对待原则；较低的成本，因为可减少诉诸法律的概率。

83． 更好地预防争议。－从其精神来看，法国法、以及更为普遍的拉丁法律体系下的法律均认为，争议的预防与争议的解决同样重要：就象组织战争秩序那样，法律应该推动和平秩序；诉讼被视为法律失败的征兆，而不是法律胜利的表现。在这样的制度下，组织一种事先制作的适当的证据如同设置完善的司法制度那样，同属于国家的使命：存在一个委托由公证员行使、以预防纠纷为使命的公证国家机关，就像存在一个委托由法官行使、负责处理纠纷的司法国家机关那样。雷阿尔（Réal）理事曾经就公证机关和司法机关的这种互补性进行过非常著名的讲演：“……除了调解及裁决纠纷的公职人员之外，安定性呼唤着其他公职人员，他们作为当事人双方大公无私的顾问、当事人意愿公正的起草人，告知双方所签署的各自的义务的范围，清晰地作成这些承诺，赋予其公证性质及终审裁决的效力，使其得到铭记并忠实地予以保存，阻止善意的当事人之间争端的产生，消除贪婪之人（抱着成功的希望）提出不公的争议的欲望。这些大公无私的顾问，这些公正的起草人……就是公证员 ”。

在公证员这样一位被国家赋予了证实、认证私人间协议的使命的正式证人面前订立契约，签约方可从中得到双重安全保证：因为公证证书具有特殊的证据效力，任何一方可免受另一方的恶意（如否认自己所作的承诺，对承诺的内容、日期产生异议）的侵害；同样因为公证证书具有执行效力，该效力使得证据效力得以延伸：债权人可不需要求助于法院而对拒不履约的债务人实施强制执行。

面对这样的优点，《全球经营环境报告》怎么能专断地认为公证员的介入是一个无用的负担呢？

毕竟，欧洲法（我们丝毫不想说这纯粹受到法国法的启发）也为公证证书保留了其应有的地位；在强制执行方面，将它与司法裁决置于相同的水平。2000年12月22日关于“司法管辖权、民事和商事裁决的承认与执行”的条例，2004年4月21日有关“为无争议的债权设立欧洲执行证书”的条例，均赋予公证证书以相同的国际性执行效力。斯特拉斯堡欧洲法院在1998年4月21日著名的Estima Jorge案裁决中裁定，公证证书应该象司法裁决一样在合理的期限内予以执行，否则就会损害《欧洲人权公约》第6条中规定的公平诉讼权：也就是说，当与公证一起存在某种预防性司法机制之处，公平诉讼的权利（包括在合理的期限内执行裁决的权利）便同时伴有公平预防的权利；后者本身又包含勤勉执行公证证书的权利。

难道可以说法律上的安全性将导致经济效力受挫吗？如果这样的话，那么将错误地认识布鲁塞尔当局（即欧盟）决定的权限，因为在做出这些决定时，其发起人始终细致地衡量其中的经济影响……简而言之，我们可以从中看到法律上的安全性和经济上的合理性是如何地可以并行不悖。

三、灵活性

84． 规则框架和规则内容的区分。－根据《报告》作者的观点，成文法渊源的法律不具有以判例为渊源的法律那样同样的灵活性。那种从令人遗憾的陈词滥调出发得出的普通法法律制度具有灵活、成文法法律制度较为刻板的断言，在我们看来不仅专断，而且是错误的。尽管乍一看来普通法法律制度的判例特点表面上是一种灵活的因素的话，现实却往往并非如此：特别就英国法而言，与成文法立法规定约束着民法体系国家的法官一样，基于判例的规则（尽管由于区分技术得到减弱及缓和）同样严格地约束着法官，而且有时甚至更为严格。

因此，以下常见的错误尤其应予避免：即认为可以从灵活的规则框架（如普通法国家的法庭式）推断出具有弹性的规则内容；或者相反，即认为刻板的规则框架（如民法国家的法典式）必然有其刻板的规则内容。对此，只需通过法典中承认缔约无限自由原则的这么唯一一个条款，就足以显示上述推断的错误！更普遍而言，成文法由于其三个因素，即法律渊源的生命力、规则的普遍性及其补充性质，可以不断演变，而且很好地演变。

1、渊源的生命力

85． 《民法典》内条文的替代。－如果说统一和稳定的法典编撰（置于“神圣”构架之下，如《民法典》）思想为某种“法典编撰神话”的一部分的话，那么《民法典》的巨幅变化画卷则显示了编撰后的民法是如何地懂得演变：法典本身留存至今，它被“修改，但并未被摧毁”。人人知道，人身和家庭法，包括婚姻财产制度法以及继承法的很大部分，被完全地改编：尤其是由著名的卡波尼埃（Carbonnier）院长主持起草的九部姐妹法律使“家庭和人身法”在1964年至1977年期间得以“平稳地演变”。已经开始的经济民法的重编（特别是为了遵守欧盟范围内做出的承诺）正在继续：有关担保的重编在进行之中；债法（合同与民事责任）的重编也在期待之中。一句话，《民法典》（顺便说一句，它知道将医疗辅助生殖如生物证据纳入其中，并接受了电子证书）在演变……

此外，在《民法典》外，许多新的法律已被通过，有的目前已被编入新的法典中，如《商法典》、《消费法典》或《货币金融法典》等。仅仅就当代合同法而言，除了《民法典》（通过判例得到丰富）“现成”的一般规定外，还有为经济参与者（消费者、专业人士、销售者、工薪阶层，等等）的地位及专门需求而“定做”的特殊法律。

可见，作为成文法、法典化编撰的法国民法完全不是刻板的法律。说真的，我们对于一些新的法律短暂的生命（在行业内不断地被更新）真有些遗憾，并对当今缔造法律场所的如此变速表示担心。确切地说，1804年以来被不断更新但并未被歪曲的《民法典》，在法律规范的漩涡中，两百多年来一直保持为一种参照的标准、一个确定的点、一座“灯塔”：作为中央法典，它便于“条文的替代”，其他法典则如同卫星。

86． 司法判例的发动机作用。－此外，还有判例……自十九世纪末起，特别到二十世纪末，法国判例凭借着实用主义思想及想象力，首先，从其承载的法律条文中“发现”了一些与法律起草者原有意图不同的规则（例如：对第1384条第1段的解释）；其次，赋予其他一些法律条文至此一直被忽视的意义（例如：对第1134条第3段的解释，该条文仅在合同履行阶段要求善意，以此为根据，如今将善意的要求扩展至契约的全过程，尤其是合同成立阶段；又如，对第1135条的解释：此条文只限于指出，订约人要履行“根据契约的性质”由“公平原则”赋予的义务；如今，司法判决“开发”出订约人显然未能预见到的很多义务，并将其引入到合同之中）；最后，使得那些显得过时的方案失去作用（例如：第1121条就“对第三方约定”规定了一些有效性条件，这阻碍了人寿保险的发展；第1129条，规定合同的目的必须是确定的、或者客观上可以确定，司法判决“弱化”了该条款的作用，承认商品或服务供应合同中可以规定单方定价；又如，第1142条，司法判决忽略了承认作或不作义务实物强制执行的信函的要求。

这样，多亏法官的胆略，通过他们对法律条文的补充、调整有时甚至规避，法国法得到了发展，尽管法律条文有其保守性，但没有判例法规则的那种刻板特点。亨利·加比唐书写的一部传统著作（《民事司法的重要裁定》，由泰莱和勒凯特先生定期更新）向法官们在法国法的演变所作的贡献及其采取的各种途径表示了敬意。

2、规则的普遍性

87． 普遍及客观规则的灵活性。－法国《民法典》的规则不仅以简单的语言表达，而且还以普遍而不是专门的术语表示。多亏这种从细节抽象得出的表达上的普遍性，民法典规则有着灵活性和弹性，法院得以根据新的现实对其进行适应性发展。为此，在第1384条第一段中，最高法院于十九世纪末发掘出因物而引起的责任的一般原则，二十世纪末又发掘出因他人而引起的责任的一般原则。同样，通过在合同与法律之间建立类比关系，第1134条第一段为从意思自治原则中推断出来的最严格方案提供依据；后来，到现在，按照合同履行中的善意要求，该条的第三段又为合同关系更具人情味的观念所倡导的创新方案提供根据。而长期以来并不起眼的第1135条，则被用来强化合同的内容，尤其在对公平和习惯的依据方面。

正是具有这种技巧的条文，使成文法的稳定性与法律充满活力的演变性之间得到调和：两者确保了法律在持久性中的变化。其中的一些条文（其编号就像神圣的数字）似乎像是“法国民法的哨兵”：作为名副其实的“准则”，它们具有“习惯法”的性质。我们甚至可以说第三卷第三篇（标题为“合同或约定义务概况”）“充满着无时间性甚至永恒性”特点。尽管如此，法国的法学人士面对这样一部似乎碰不得的法典并不表示出盲目崇拜或敬畏，进而束缚自己的手脚：该第三篇并非碰不得。不久前，由卡特拉（Catala）先生主持并得到亨利·加比唐协会支持的一个委员会对它提出了修改，修改草案已于2005年9月22日正式提交司法部；当然，该委员会提出修改意见时显得十分谨慎，注意遵循法国的法律传统，但并不乏创新，并注意到了向其他法律制度（尤其是欧洲国家）的开放。

3、法律规则的补充性质

88． 补充性法律规则的效力和价值。－法国法区分当事人必须遵守的强制性规则和补充性、解释性的规则；后者旨在补充当事人未约定时的情况，可由当事人去除。特别是，有关专门合同的法律为签约方提供了一些经过精心设计的合同样本，将那些补充性质的条款与属于保护公共秩序范畴的强制性规则放在一起。

这些补充性条款的作用很多：

首先，它们指出了立法者（公共利益的裁定人）认为最佳的规则。当事人当然可以弃而不用，但可能与正常情况出现偏差。

其次，视情况要求，法官可以以此取代当事人本来的约定（如，当合同的某个条款被认定为无效时）。

第三，可以免除当事人在起草合同时过分地进入细节的现象，使他们无需在合同中将一切均考虑在内。比如，在买卖合同中，当事人如果没有对货物所有权与风险转移的时间进行约定，这并不重要：法律可以补充当事人的沉默。而且，目前有一种与民法传统背道而驰的做法，即过分夸耀详细的合同，这不是反过来大大地增加了“交易成本”吗？这种做法是否合适，值得怀疑；对此，我们将在下文中再作阐述。

第四，当这些条款不适用或不再适用时，当事人可以自由地将其去除，因此，可根据实践进行演变。它们避免了法律强加一些不现实、抽象、过时的规范的情形，丝毫不禁止个人或企业在合同中规定专门的、最适合自己经济社会状况的规则。因此，法国法赋予企业、行业协会、律师事务所、公证机关等发挥自由想象的空间，使得这些参与者跟随时间的步伐制订出最适合各自需要的法律。而且，今天的合同习惯往往预示着将来的法律。由此可见，在民法体系里，习惯在国家法律渊源中占据着极其自然的地位。

需要补充的是，随着应用领域的不断延伸，补充性规则的重要性也在扩大：过去，它们中的大多数被限定在合同法和商法领域，如今则延伸至民法的其他领域，如物权担保法，甚至家庭法。契约化现象如今十分顺行！

89．总结。－让我们对法国民法传统的结构性优点做个总结。

首先，我们不妨引用一下波塔利斯（Portalis）的话，他的著名的讲演十分精当地描述了法国法的平衡和开放精神：“好的民法是人类可以给予或取得的最伟大的财富；它们是习俗之源、繁荣之保障、所有公共及个人祥和的保证：如果它们未缔造政府，它们可以维持政府；它们使权力得到节制，促使权力得到遵守，就像它们是正义的本身那样（……）一部法典，不论其显得多么的完整，终究不是万全之物；法官面临着千万个不期而遇的问题。这是因为，法律一旦成文，即成为固定的东西；相反，人是从不停顿的，他们一直在运动，这种运动是无休止的，其产生的效果因情况而变，每时每刻生产出某种新的组合、新的事实、新的结果。一大堆的事情因此很自然地受到习惯的支配、供有识之士探讨、受法官的裁定。成文法的职责在于通过大的观点确定法律的一般准则，确定作为结果的成熟原理，而不是进入任何领域可能产生的具体问题的细节；具体规则的应用应该由对法律一般精神有着透彻把握的法官和法学家进行。据此，在任何文明国家，我们总可以看到，在法庭一边，在立法者的监督之下，形成了准则、决定和学说的堆积，随着实践及司法辩论的冲击而日益纯化，随着各种获得的知识而增长，并且持久地被视为立法的真正补充”。

然后，我们注意到，法典和成文法非但没有冻结演变，相反可便于迅速实现法律的变化，并出现真正的革命；对此，通过判例途径则很难做到，因为这需要实践，而且往往需要浪费巨大的能量。如果不借助于普遍一般规则、甚至法典技术（根本上属于民法体系），很难实现变革：莫里斯·阿尔维（Maurice Halevy）所特别推崇的历史的加速，与构成判例法(case law)所需的司法裁定的缓慢层叠很难凑合。同样，普通法(commun law)国家为了实现变革也常常运用普遍一般规则的途径。普通法在商业活动中之所以得到扩展，并不是因为使得普通法具有某种优越性的内在因素，而是因为不难识别的一些外在因素，如：美国的经济实力、英语在世界上的优势地位、英美律师事务所的巨大发展、这些律师事务所在本国经济政治中的作用，以及或许此种法律对于这些律师而言更具有赢利性等。

第二节 实体性优点（以合同法为例）

90． 合同法的代表性。－这里，我们不可能根据不同的领域（商法、公司法、证券法、社会保障法，等等）逐一统计法国法的优点以及有效之处，强调债的一般制度的杰出的能力，强调法国现代国际仲裁的发展，或者强调最近一些改革所实现的进步（如对有价证券制度进行自由化的2004年6月24日改革）。

这样的研究从篇幅来看将大大地超出本回复的范围。类似研究已经有作者在著名的专栏中，以及在前面针对世界银行报告不同章节的评述中勾勒出，而且将肯定应该长期地进行：这也是“法律的经济吸引力”研究项目的目标之一。

为此，我们的视线主要集中在合同法上。其中的理由是：首先，该科目是任何经济活动的基础；其次，法国合同法的吸引力在世界银行报告里遭到深深的置疑。

法国合同法建立在清晰、确切、适应性很强的原则的基础上；这些原则规定在《民法典》中，因此容易得到。它简洁，因为不注重形式而是基于合意；“现实”，因为反映了社会的主要价值。意思自治原则为法国合同法之本，因此，这很自然地促使法国的法官最大限度地考虑当事人双方的意愿，因而有利于法律的安全性。此外，凭借结构上的优点，该法律很好地懂得如何适应实际的需要。

不仅它的开放精神值得称颂，它的平衡精神同样值得倡导。更加普遍地说，如果稍微走出合同法的范畴，我们可尝试阐明民法的一些内在的经济优势。

一、开放性

91． 对其他法律渊源的开放。－合同法丝毫没有固定在法典编撰上，而是向其他法律渊源开放。法律已对《民法典》中一些不再适应的条文进行了修改（如：1975年7月9日法律和1985年10月11日法律，分别修改了《民法典》第1152条、第1231条，从而赋予法官在约定违约金过高或过低时，对违约金金额进行调整的权利）。司法判例有时可构建某个完整的法律制度（如：缔约期间的制度），或者在《民法典》之内或之外发现一些如今有着重大意义的规则或概念（如：缔约期间的信息义务、安全义务、卖方/生产商责任制度、合同义务出让及合同撤消的义务），或者将局部肯定的规则进行推广（如：合同不履行的例外“exceptio non adimpleti contractus”）。实践同样创造或接受了那些成为常用的工具（预备合同、明示解除条款、责任条款、意向书、独立担保），学术界缔造了一些理论和概念或使其系统化（合同对抗性规则、主要义务、合同组合），其中的一些已被介绍到国外（方法上的义务和结果上的义务之分）。

92． 对外国法的开放。－这种开放精神同样延伸至来自国外的影响。比如，在价格确定方面，尽管当时尚未公布，但最高法院全体会议在对框架合同中单方确定价格的做法予以认可时，很可能受到了德国法的模式及国际统一私法协会（Unidroit）原则的影响。对经济暴力概念的接受或许也一样，因为，我们可以从中看到德国法、瑞士法以及欧洲合同法原则中各自有关构成显失公平、单方面解除合同等条款的踪迹。我们甚至还可以看到受英美法影响的印记，确切地说是在reliance（依赖）这个概念上：新近的一些裁决显示一致性要求的兴起，并提出合同善意的要求。

在这点上，法国法渊源的多样性（法典、成文法、司法判例、习惯、学说、外国法、欧盟法及国际法等等），加上其对外来思想的偏移，促进了它的对外开放性及其现代性和活力。当某个习惯具有国际性质时，可促使引进那些可以得到立法确认的法律行为，如融资租赁，以及较逊色的独立担保（garantie autonome）等。

这种开放精神可以在合同法以外同样得到印证。比如，公司治理（corporate governance）原则进入法国已有近十年，尽管没有成文法的交替，在金融市场监管局（AMF）的推动下已在上市公司中施行：这便是民法体系法律灵活性的绝佳例子，即在成文法之外，有接受外国经验的能力。同样，这回涉及到立法组成，法国法受萨班斯·奥克斯利法案（Sarbanes-Oxley）的启发，通过2003年8月1日《金融安全法》设立了账目高级专署以保证行业的独立性：这是法国法从现实出发毫不犹豫地借鉴外国经验的证据，而且不论是来自美国的经验；这同样证明，在全球化之风顺行之时，普通法国家和民法体系国家之间的对立不再如过去那样显著。

93． 对政治、经济、社会变革的开放。－最后，法国合同法对政治、经济及社会界开放：立法者、法官或学术界那些掌握着法律未来变化者，并不自我封闭，他们关注着大众的忧虑。《民法典》的起草者之所以将显失公平排斥在合同无效和合同修改的原因之外，那是因为他们对“由众多的合同无效之诉所引起的交易混乱曾导致法国大革命的金融危机”记忆忧新。至于当今的立法者，在对经济影响进行事先研究之前，他们很少会通过改革措施：以曾经起草了担保改革预案的委员会为例，其成员中除了教授和司法人员外，还包括银行人士、公证员和律师。很自然，法官本身也十分关注裁决的经济影响：比如，最高法院混合庭在对所谓的人寿合同（它们实际上只涉及简单的投资交易）的性质作出裁定前，曾征求了公证员、保险公司、经济部长和司法部长的意见，这种做法值得我们关注；最高法院的一些裁定可以从经济方面进行解释（例如：某个维持上诉法院原判的裁定；原判宣布一份录像带租赁合同无效，理由是“按照双方所希望的经济利益来履行合同已不可能……，据此证明，对支付录像带租赁价格之义务，缺少任何实际的对价”）。最后，学术界在其思考中从不忽略经济方法：正是主要出于经济原因的考虑，一些作者摒弃了“未预见理论”，因为担心修正将促使合同的修改，因而导致经济的不稳定（尽管类似观点值得商榷，因为众多法律允许对未预见情况进行司法修改的国家并没有出现经济上的灾难）；或者，还有一些人因为担心价值主义的蔓延将导致无货币的状态，主张将价值债（dette de valeur）的机制限定在严格的范围之内。

二、平衡性

94． 自由、诚实、安全及公正。－此外，我国当今法律制度的哲学似乎有着很强的平衡精神的烙印。

从实体看来，《民法典》在合同领域表达的是一种基于契约自由（唯一的限制为公共秩序和善良风俗）及遵守约定（有约必守：Pacta sunt servanda）的理想。合同双方可以自由约定，但是一旦达成约定，便互为约束：当事人有是否缔约的自由，也有这样或那样缔约的自由，但是一旦达成协议，他们就应该忠实履行各自的约定，而不论需要付出多少代价。他们的责任就是自由的代价；约定的不平衡便是对他们自由的惩罚。合同不能简化为一种简单的经济交换、一种始终可以解脱（……通过付款）的买卖（bargain）。其采取的模式是：它不仅带着某种道德，确切地说是一种自由主义和个人主义道德的一种载体。而且，数个世纪以来，法国合同法得到了显著的演变，将新的价值、新的要求融入其中：从今以后，契约自由和强制效力应该与公正、忠诚的要求相结合。四个例子可以说明合同内部，自由与忠诚、安全与公正之间这种平衡的持久追求。

95． 缔约阶段。－首先涉及到缔约阶段。《民法典》对此并未作规定，司法判例为之发现了适当的答案，后来成文立法在涉及消费合同时对此作了规定。在一般法律中，有关缔约阶段的制度被置于契约自由原则之下，自谈判开始直至结束。然而，出于法律安全的目的，司法判例要求当事人双方善意行事：尤其是，针对滥用权利停止谈判的行为，提出了契约外责任的原则。就消费法这项专门的法律而言，自由则受到一些以给予消费者有效的知情与思考途径为目的的程序的限制。这样，那种真正的契约自由才得以恢复，消费者重新获得了在完全知情及自由的状态下说“是”或“不是”的权利，包括：情况说明，专业人士在某个期限内保持报价不变的义务，要求或给予消费者思考期限、反悔权等。

96． 合同强制性。－第二个例子涉及某些义务的延伸（如安全义务、信息义务、顾问义务），即法官在实施合同的真正“强制”时，“凭借符合合同公正性的简单理由”，毫不犹豫地发现的义务。这种参照公正、习惯或成文法所要求的权利对合同内容的增加，在确定由合同引发的义务的阶段，可以使契约自由原则与道德及社会要求（如对合同受害方进行补偿、保护合同谈判时处于被动依赖的一方）之间达到调和。

97． 对未预见情况的修正。－第三个例子来自令人关注的对未预见情况的修正问题；根据传统，自对克拉波纳运河案（Canal de Craponne）的裁决以来，对未预见情况的修正为法国法所禁止，理由是：如果说契约双方对于适应新的情况未作预见，法官并不可以代替双方作出规定。这一将有约必守（Pacta sunt servanda）信条推向顶峰的克拉波纳运河案例，在现代法国法中遭遇到了一系列折衷的方案，它们明显地改变了对未预见情况拒作司法修正的理论的含义，以致于目前使该理论主要具有象征的意义。为此，当排斥司法修正可能导致当事人一方破产（如：宽限期，对过分负债的债务人采取免除债务措施，文艺作品作者对作品利用权的出让，终身年金，商业、农村或住房租赁租金等），或者促使合同消亡（如在赠与物上设定的义务，并且随着时间的推移变得过时）时，法律便允许司法修正。法院有时在解释当事人意志的基础上自行进行修正。比如，在契约双方选定的价格指数违法的情况下，法官出于对合同有利的考虑，以当事人的意志作为掩护，修正合同条款，用合法的指数予以代替。法官有时甚至以善意要求为由，命令双方对因情势变迁变得不平衡的合同进行重新谈判，不然的话将被判承担民事责任。最后，在实践中形成了一些明确有效的重新谈判条款，以便在出现情势变迁时，可依照经济、社会环境的演变对合同作出调整。发生未预见情况时不予司法修正的规定，反过来可有效地促使当事人运用这些条款，正如在这方面几乎不存在任何争议所证实的那样。更何况在那些允许未预见修正的国家，司法干预似乎也并不多见。

98． 合同的解除。－第四个例子涉及合同一方未履行义务时合同解除的情况。《民法典》只规定可通过司法途径（《民法典》第1184条）解除，因为在法典的起草者看来，法官的参与不仅可以保持合同的强制执行效力，而且可以保护善意的债务人，在其遇到暂时的困难时，可以从法院取得一定的宽限期。然而，那些规定可以完全解除合同的解除性条款十分顺行，这正是契约自由的一种征兆。司法判例对其作出了限定，尤其是当行使解除权的债权人一方存在恶意时，便阻止其效力。最后，在债务人严重行为的情况下，出于经济效率的考虑，最高法院可允许债权人单方面解除合同。同样，需要对这种单方解除权的行使进行监督，以防被滥用：因此，当债权人以不合理的方式行使此项权利时，其应承担相应的责任。

始终从法国合同法平衡性的观点出发，还有必要强调的是消费法的出现及其随后的发展的意义。诚然，消费法在形式和内容上束缚并限制了意思自治原则，但其目的在于给消费者（与专业人士签约）各种效能，以避免在双方之间事先存在经济上的不平衡性：比如规定签订合同必须遵守的形式要求（如，需书面达成，强制性说明，等等），思考期限及行使反悔权的期限，驱逐滥用性条款。所有这方面的立法很好的表达了亨利·拉科岱尔（Henri Lacordaire）的套话：“在强者和弱者之间、富人和穷人之间，自由就是压迫，法律则是解放”。也正是出于同样的平衡性考虑，需要对自由进行限定，以便保护弱者，但在强者之间则不受束缚。

99． 想象能力。－作为对法国合同法开放性、平衡性优点的结论，我们还想强调该法律的第三个优点，这就是它那种想象新的方案、创造新的工具的能力。比如，主债务概念的设立可以在治理未履约惩罚时疏导契约自由原则。此外，三方法律操作理论，可以“借助于多种制度（代理、债权出让、为第三方之约定……）设计出有效的法律安排，满足不同的确切目的”。我们还可以举出公共服务特许经营的例子，这种法国行政法所特有的制度取得了无与伦比的辉煌，如今已成为公私合作、尤其是BOT（“建设、经营与出让”Build Operate and Transfer）合同的典范。

三、经济性

100． 赢得时间、金钱和独立。－法国法对于经济参与者而言，在成本、速度方面，具有实实在在的优势，而这些优势很少为人所知；对此，我们不妨同时从微观法律和宏观法律这两个方面来看。在“微观法律”方面，即个人行为方面，明示、甚至简单地暗示参照法律条文或法律确定的概念，可使签约人避免起草没完没了的合同；他们（自己或者他们的顾问）必须在合同中预见一切，否则就可能出现“无法律”的地带，因而只能听任法官的裁判。我们谁没见过这些受英美法影响作成的冗长的合同，里面少不了常用的法律术语解释，而且如果当事人能够参照现行法典及其释义，这些条文实际上毫无作用可言？这种在起草协议时参照某个法典的这个或那个条款（要么服从其规定，要么予以排斥）的能力，除了提供一种最为理想的法律安全（因为有关规则在整个法律汇编中已经提及，不论是判例的、学术的，还是其解释）外，还可以为当事人节省时间与金钱。适用法国法的合同的这种适度性正是对法国法律传统上的简洁性的回应。

这也正是那些有时仅仅出于“赶时髦或者国际化”目的，意欲在合同中指定纽约州法、或者英国普通法的人恰恰需要注意的基本点。这种服从于类似尝试的人，在法律市场上并不见得是一名有经验的消费者：后果是将自己交付给一名按小时计费、费率高得出奇、提出的建议往往超出自己的理解能力及判断力的顾问，原因是自己本身对于普通法的微妙之处全然不知……

101． 防止诉讼。－法国法的优势同样表现在“宏观法律”方面，即法律制度本身的层面上。

《报告》的作者对于以下根本性的问题则闭口不谈，这就是：在法国和在美国一场诉讼的比较成本如何？

说实话，我们在此要说的是，这方面有数据的调查少得可怜。但是，根据一份可靠研究（它证实了某种广为传播的感情），司法和诉讼的费用占国民生产总值的比率，美国应远高于法国：美国每年花费的司法行政费用（个人、企业、公共机关花在律师、法庭及法律专业人士上的费用）达650亿美元，相当于美国国民生产总值的2.6％；法国则为0.6％，比美国的1/4还低。而且，特别有趣的是，瑞士（国民生产总值的0.8％）及特别是西班牙（国民生产总值的0.4％）的数据似乎可以明确地证实低成本与民法传统之间的关系的那种假设。

这里还需补充的是，在美国，平均每300个人中就有一名律师，法国约为1：1700；美国10个成年人中每年平均有一人涉及诉讼案件，法国为1：300。在美国集中了如此多的律师，以致于美国前副总统奎尔（Dan Quayle）不禁自问，单独一个美国是否确实需要占据全球70％的律师；我们从中可以看到一个极度高诉讼社会的标志。

LLSV集团并没有对此进行“科学的”调查，它放弃了自己平时十分偏爱的数据和统计，对此，我们不能不表示遗憾。这好像担心对普通法体系的某个坏的“分数”会使自己的工作偏离方向似的……

我们可以大着胆子而不是冒失地假定：与判例法，如普通法（一种受诉方把握着法官的规则而非法典的法律体制，从结构上便含有诉讼邀请之意）相比，一种注重原则的法律，如法国法，远远不适宜于诉讼。

如果这种假定是正确的，那么对于个人、对于集体而言，民法体系的成本则更低：从这点看，世界银行2004报告的结论，即认为普通法在经济上更为有效的结论并不真实。

需要补充的是，如果说司法成本未在《报告》作任何说明，那么有关合同的成本便是不完整的。

正如已经提到的那样，由直接费用带来的中期或远期费用的节省被完全忽略了。比如，签署不动产买卖合同时求助于公证员，可以保证卖方拥有出售房产的所有权，确保购房人权利的公告，并预先构成买卖双方协议的证据，从而有效地防止了争诉的产生。仅仅局限于计算公证员参与的时间和费用，未看到法律安全性的代价（见第一章“不动产登记”），显然是目光短浅的行为；这与假装不知道治病费用，抨击疾病预防成本并无不同。《报告》在评判法国公证员的作用时，完全可以指出，在法国每年制作的450万份公证文书中，其中涉及事后诉讼的只占