1. 法国物权担保法的现状很大程度上可从历史中得到解释 ：它始于罗马法,然后不断的发展。故此，我们将从历史的角度，在整个担保框架之下，包括人权担保，来考虑物权担保的概况。

 

介绍分三步：第一步，担保的功效（A）；第二步，担保的分类（B）；第三步，担保的演变（C）。

 

 

A. 担保的功效

 

 

A-1. 要想了解担保的功效，需要考虑这样一种情形：债权人不享有担保且债务人不支付。

 

该债权人，我们称之为普通债权人，的情形由民法典之2092和2093条规定：

 

► 第一条原则，即2092条，阐明了债权人仅在债务人的财产体内享有保证的限制：债权人在债务人的整个财产体上享有权利，但仅限于这一财产体；他可以扣押出现在该财产体内的所有财产，但仅仅只能是这些财产。也就是说，他不能扣押原本在财产体之内，而现已经脱离财产体的财产，因为债务人已将其转让：出售或赠与。

 

用技术术语来说，就是普通债权人不享有追及权：即他没有权利跟随债务人的财产，追及到第三人取得者的财产体，以便将其扣押。

 

► 第二条原则，即2093条，阐明了债权人之间的平等地位，即他们之间没有等级次序。这带来两个后果：

 

-                           其一为赛跑规则：跑得最快的债权人将比其他人先受偿；

 

-                           其二为竞合规则：一样勤奋的债权人将根据他们各自债权在整体债务中的比例而相应受偿；也就是说，根据投入分配相对应的程序，他们按各自的权益比例而受偿。

 

不管是赛跑规则还是竞合规则，用技术术语来说，普通债权人不享有优先权：特别是不得以其债权发生在前作为优先的理由，他完全有可能被一个比他后来而比他更快的债权人挤掉，也可能得与一个比他后来但和他同样快的债权人分享受偿。

 

► 将这两条原则结合起来，可以明显地看出，期权之普通债权人在债务人到期无力偿还的风险面前毫无保护，也就是应该支付的时候，存在债务人的债务超过资产的风险。更准确地说，因为不享有追及权，他得冒债务人资产减少的风险；因为不享有优先权，他得冒债务人债务增加的风险。

 

 

 

A-2. 但是，担保的功效恰恰在于让期权债权人预防债务人到期不能支付。

 

不过，实现这种保护有三条途径：

 

► 第一种途径为：增加一名补充债务人，一名救济债务人，当主债务人不能时，由其支付。

 

这是个人形式的担保，其中最典型的是保证。所以称之为个人担保，是因为债权人对第三人担保人，取得了新的人权，新的债权。

 

但，此债权人并没有在其债务人的任何财产上取得追及权或优先权。故此，无力支付的风险并没有消除，只是冲淡而已：其债权的不能实现将不再意味其债务人单独一人的无力支付，而是两个人的不能支付，债务人和第三人担保人。

 

 

► 第二种途径为：在债务人的一项或几项财产上为债权人设置优先权，以便就债务的增加和新债权人的出现提供保护；甚或设置追及权，以便就债务人的资产减少，就债务人可能作出的让与提供保护。

 

这是实物形式的担保，它由债务人的财产体组成并设置于其上，通常的形式有质押和抵押。所以称之为物权担保，是因为债权人取得的权利不是针对第三人，而是针对一项或几项财产，即物权。它构建于债务人的财产体之上，受制的财产属于债务人。[1]

 

 

► 第三种途径为：将属于或应当属于债务人的一项产权转让给债权人或者由债权人保留：债务人如果不支付就不能取回或不能取得该产权。

 

这里象上面一样，也是一种实物形式的担保，但是它由债权人的财产体组成并设置于其上。形式有待还担保和产权保留。所以称之为物权担保，是因为其构成为产权，是最优的物权。它构建于债权人的财产体之上，其具体做法就是将标的财产物转移进或保留在债权人的财产体中。

 

 

注：物权担保的前提是，债务人提供该担保时具备偿还能力；如果并非如此，则只有考虑人权担保。

 

 

B. 担保的分类

 

 

B-1. 在此，我们限于物权担保。

 

我们再明确一遍，物权担保的权利内容是一项或几项财产，也即物权。但该物权有双重特性：

 

-                           一方面，相对于主物权（它撇开任何债权而存在），它是附属物权（附属于被担保的债权）：物权担保是一个服务于人权的物权。

 

-                           另一方面，这项权利构建于一项财产的价值之上，而不是其物质实体之上。债权人期待的是将该财产的价值用于其债权的支付，而不在于实现该财产的用益：他对财产的实际用途不感兴趣。

 

谈完此点之后，物权担保，根据其来源、内容、效力和构成分作四方面来讨论。

 

 

B-2. 如果考究其来源，物权担保有时是法律自动赋予债权人，而强加给债务人的：我们因此称为法定担保或优先权担保（比如，在收税中，国库享有优先权）。

 

更常见地，物权担保由债权人和债务人签订的合同而得，即由后者自愿提供：我们因此称之为约定担保（比如，质押和绝大多数的抵押）。

 

 

B-3. 如果考究其内容，物权担保可以划分为两类。

 

► 如果考虑内容的范围（即从数量的角度考虑），如果担保物为债务人的所有财产，或为所有动产，或为所有不动产，则称之为概括担保；如果担保物只是一件或几件特定的财产，无论是动产还是不动产，则称之为特定担保。

 

 

► 如果考虑内容的性质（即从质量的角度考虑），根据担保物为动产（如质押）、不动产（如抵押）、或是动产和不动产（如国库的普遍优先权），则称之为动产、不动产或动产和不动产担保。另外，就动产物权担保，我们今天还区分有形物权担保（汽车、货物、工业设备、艺术品）和无形物权担保（债权、知识产权、流通证券、代表货币）。

 

 

B-4. 如果考究其效力，其有强有弱：

 

► 有时，担保针对债务人的一项或几项财产，赋予债权人优先权，而没有追及权；另外还有法律规定赋予某些债权人的优先权。

 

► 有时，担保针对债务人的一项或几项财产，赋予债权人优先权之外，还有追及权：比如，抵押。

 

► 有时，担保赋予债权人担保财产的产权。它可以是：保留产权以作担保（买卖合同中的产权保留条款），要么是取得一项产权以作担保之用（待还担保[2]）。很明显在这种情况下，债权人同时享有优先权和追及权，因为这两项权利从属于产权。与上面的担保相比，即使它赋予债权人优先权和追及权，本项担保的强势表现在债务人“破产”的时候，也就是说，债务人丧失偿付能力，其债务通过有组织的集体清算程序来处理。

 

 

B-5. 如果考究其构成[3]，根据担保物的占有转移与否，物权担保可分为占有转移担保（比如，动产“质押”,不动产“典押”[4]）和占有不转移之担保（如抵押）。

 

占有的转移，指财产的物理转移，实际占有从债务人之手转入债权人之手。

 

它的功能有：防止债务人隐匿财产；保护第三人，作为一种低级的公告形式，避免第三人以为债务人还可以处置该财产。主要的缺点是债务人丧失该财产的用益：他无法使用该财产。

 

需要补充的是，所有物权担保必须以书面形式而为；如果担保物是不动产则须公证。担保合同为形式合同。

 

 

C. 担保的演变

 

       我们可以简略地划分为五个阶段。

 

 

► 第一阶段（古代法时期）：只有人权担保。

 

在狭小单一的社会群体里，这种担保自然，因为它体现了社会的团结一致。另外，它简单，不需要什么法律想象力，因为它只是用一项债权来保护另外一项债权，是在首项上附加次项。

 

 

► 第二阶段（罗马古代法时期）：出现初级的物权担保，内含待还让与。债务人将其某一财产的产权转让给债权人（故有让与）；但是，附约规定（即待还约定），债权人承诺，一旦受偿，即将产权返还于债务人。

 

这一新的担保形式的优点是，它赋予债权人完整的安全。

 

但缺点也很多：1°产权两次易手，机构沉冗；2°债务人丧失对财产的占有；3°债权人若不诚实，则有财产被转移的危险；4°如果担保物的价值超过担保债权的金额，则造成信用浪费。

 

► 第三阶段（罗马古典法时期）：这一阶段物权担保出现细化，如抵押。转移的不再是产权，而是财产的占有、控制。

 

待还让与的第一缺点被避免了。第三项缺点也被避免；但对动产而言，只是理论上的进步，因为动产很难重新找到，如果第三人是善意取得人，则禁止追回。另外两条缺点则继续存在。这也是最严重的缺点：债务人丧失其财产的用益权，信用浪费。

 

 

► 第四阶段（法国古典法及民法典时期）：物权担保细化达到巅峰，即抵押出现：债务人不再丧失占有，而债权人成为优先权和追及权的权利人。

 

不转移占有，避免待还质押中的两个缺点：自此，债务人享有担保物的使用权和收益权；信用浪费也被避免，因为同一财产可为几项债权提供担保。

 

但没有了占有转移，又给第三人带来可怕的不便：担保“看不见”，它是隐秘的。对其他债权人，危险是享有担保债权人的优先权；对第三人取得人，危险是抵押债权人的追及权。

 

解决办法是一个超过剥夺占有的高级公告方式：通过政府登记而作抵押公告。但，同时，抵押的范围缩小到不动产；动产，因其流动性，缺乏一个合适的地点来安排登记（而不动产有其所在地），不适合公告形式。 

 

在第四阶段，有两大物权担保：质押，动产担保的典范（转移占有），和抵押，不动产担保的典范（不转移占有）。

 

 

► 第五阶段（现代）。它有三个特征：

 

1°首先是人权担保的再兴；

 

2°然后是质押的发展和多样化；

 

3°最后是古典担保的重现，包括产权担保。

 

 

      这些演变的因缘主要有二。

 

       - 第一是财产体结构的改变，表现为动产地位的变化，更确切地说是无形动产（流动证券、不动产民事公司的股份）。

 

       这是质押发展的起因。首先，质押是动产担保的典范。然后，对无形动产作质押比对有形动产作质押更方便：债权人隐匿的危险减小；占有转移对债务人的影响较小。

 

       这也是质押多样化的原因：出现了不转移占有的质押，如同抵押一样，这需要公告（比如：车辆的质押，商业资产的质押）。

 

       - 第二点是，物权担保逐渐屈服于破产规则：享有此类担保权的债权人发现，一旦债务人破产，他们的保护因不同因素而严重受损。故此，在破产法面前，出现债权人“逃跑”的局面；逃跑的方向有两个：

 

-                           趋向人权担保。破产法对人保没有影响，因为破产法涉及的是债务人的财产体，而人权担保是设置在第三人财产体某一财产上；

 

-                           趋向新型的物权担保，产权担保。破产法对此也是无法鞭及，因为产权担保是设置在债权人自己财产体的某项财产上。

 

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这番粗略的介绍后，需要详细阐述抵押。这将由公证人嘉科·列夫先生讲解这一传统担保机制的规则。该担保的成功很大程度上取决于公证实践。然后，根据我们研讨会主题的需要，应该是担保与产权，将由罗航·埃内斯教授介绍法国在这方面古老又现代的操作，由玛丽·格雷教授介绍欧洲及国际做法。