一、  中国物权担保制度概述

（一）                                    中国物权担保制度的形成

1、《民法通则》的中国物权担保制形成中的意义与缺陷；

1986年制定的《民法通则》在中国民法制度的建立上起了重要的作用，是适应当时提出的社会主义有计划商品经济发展需要的一项重要法律制度。在此以前，中国主要依靠行政法规调控社会经济活动。《民法通则》的颁布标志着以民事平等主体的关系来调整经济活动，在新中国法律制度上第一次出现了抵押的概念，也产生了中国的物权担保法律制度。《民法通则》第89条（三）项中规定，“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。但它的内容还包含了计划经济体制的痕迹。其中主要有两大缺陷：

抵押、质押不分，混为一谈，合为一体。没有接受自罗马法来的传统的物权理论将财产分为动产与不动产的基本分类方法，不动产适用抵押，动产适用质押，这一物权担保方面的最基本的区别被忽略了。当时，我们没有接受这样的划分，主要是受苏联民法的影响，用“抵押”概念包容了传统民法理论上的“抵押”和“质押”。

‚房屋可抵押，土地不得抵押。受传统计划经济体制及其观念影响，在抵押所指向的客体对象方面仍然坚持“房屋可以抵押，土地不得抵押”的计划经济原则。《民法通则》第80条规定，土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。究其原因在于《民法通则》中的土地使用权仍然仅是一种可以为公民、法人占有的资源，而不是可以为公民、法人所拥有、支配的民法上的财产。至今虽然尚未修改《民法通则》这一规定，但已随1988年宪法第10条的修改及以后各项法律、法规的制定修改而自然失效了。

由于过去立法观念比较保守，恪守立法是成熟经验提升的原则，因此立法滞后往往是一种无法避免的历史现象。《民法通则》出台之时已经不适应当时有计划商品经济的发展需要。1987年11月29日，上海市人民政府制定发布了《上海市土地使用权有偿转让办法》，这是我国房地产法律制度史上是一个具有划时代意义的法律规范性文件，现有的土地使用权出让转让制度基本是在这一规章的基础上逐步形成的，从《城镇国有土地使用权出让和转让条例》到《城市房地产管理法》基本上都采纳了上海这一规章确定的立法思路和制度框架。这个规章的重要意义在于突破了计划经济的窠臼，也突破了《民法通则》的框框，第一次明确我国的土地使用权是一种可由公民、法人支配和处分的民事法律上的财产权。这一突破必然引出的另一个问题是，作为财产的土地使用权能否成为民事经济活动中债务偿还的担保物？该问题虽然在《上海市土地使用权有偿转让办法》中已原则明确，但在实施《转让办法》后的第一次国际招标中具体表现出来。1988年4月，上海第一块国际招标的土地使用权（“太阳广场”）发标后，境外传来的信息是-——虽然上海的土地使用权具备了财产价值，但还缺乏土地使用权可作为银行贷款抵押担保的操作性法律制度。

为了适应这一需要，上海市政府于1988年6月批准发布了《上海市抵押人民币贷款管理暂行规定》及《上海市抵押外汇贷款管理暂行规定》这两件规章，明确了可设定抵押权的财产的范围、抵押可担保债权的范围、抵押财产占管方式、登记机构、登记费用等内容；中国房地产抵押制度的雏型开始出现，这对促进土地使用权出让和房地产开发的投资经营活动起到了重要的资金融通的润滑保障作用。两个《办法》在中国房地产抵押法律制度发展史上的意义：

第一次使房地产抵押制度具有可操作性。房地产抵押的操作并非一纸立法原则明确就能解决，也非双方当事人自愿协商签订一个抵押合同就相安无事，而需要许多配套的制度条件，其中最重要的无疑是房地产登记制度。1986年按照国家土地管理局部署在上海开始的土地权属总登记，1987年按照建设部部署在上海开始房屋所有权总登记，奠定了中国房地产登记制度的基础条件，也为尔后市场化为目标的房地产业发展奠定了基础，此前，即使民法通则规定了房屋可以抵押，实际上也是不能操作，无法实施的。

第一次允许中国的房地产可为外国银行贷款设定抵押担保，这是政策、法律上的一个重大突破。

第一次涉及房屋期权（包括预购商品房期权和建设工程期权）可以作为银行贷款的担保物。

据市房地产登记处的统计，自1996年3月1日《条例》实施至2001年底，本市共办理房地产权登记发证200多万份、房地产抵押登记发证73万多份、商品房预售合同登记备案47万多份。

2、《担保法》的意义与缺陷

1996年《担保法》的颁布标志着中国民事法律中担保法律制度上升到一个新的发展水平。这一法律的特点：

  A、开始明确区分抵押与质押的不同；该法第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占的，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

B、抵押不限于不动产，而扩展至动产。这是为了适应市场经济发展，满足资金融通需要又保障交易安全的目标，吸收了20世纪以来各国担保物权法律制度中的动产抵押化的经验。

《担保法》的主要缺陷之一是担保种类仍不适应市场发展的需要，企业抵押、财团抵押等集合（或浮动）担保未能引入中国的担保制度；操作实务上已经出现了集合担保的需要，但由于制度缺陷而只能使民事行为主体双方签订的一个由企业的不动产、机器设备等动产、企业股权等组成的集合担保合同，只能按照其中不动产、动产、权利的不同分别在三个登记机构办理登记手续，不仅费时费力，而且不具有整体性的担保功能；例如，一旦债务人违约，抵押权人能否同时行使抵押权，要求整体处分该企业的所有财产？《担保法》第34条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”有学者认为，“这是关于抵押人财产集合抵押的规定。比如企业可以将厂房、机器设备、库存产成品、工业产权作为总资产向银行抵押贷款。但是，企业将财产一并抵押时，各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的。[1]由于需要在不同的登记机构登记，而且登记的强制与否要求不同，很难作为一个整体的集合担保操作，因此我并不认为这是一个关于集合担保的规则。现代世界物权担保法律制度的发展趋势之一是担保制度功能从单纯的债权保全型向融资媒介型转变；发展趋势之二是对担保物的控制方式由单纯价值控制向重视物效利用发展。所谓融资媒介型即指担保制度的功能发挥时，在考虑债权安全的同时更注重资金融通的便利，最高额抵押、浮动抵押、所有权担保以及抵押权转让等就是其表现形式。所谓重视物效利用则指在对抵押物的控制手段方面，在保障对抵押物价值控制的同时更注重抵押物的有效利用，不转移占有的担保成为物权担保的主流就是其具体表现－－如集合流动标的物担保、财团抵押等。我国《担保法》总体上还未充分反映这一现代世界的发展趋势，与现代世界担保制度发展水平有一定差距，也与我国市场经济发展对担保制度的需求不相适应。

主要缺陷之二是法理逻辑自洽方面存在着漏洞。例如，例如抵押登记应该是抵押合同登记，还是抵押权登记？抵押登记的法律效力是遵循对抗主义原则，还是生效主义原则，还其他原则？登记机构的审查职责采实质审查原则，形式审查原则，还是两者的结合？这些问题都未予明确的表述。

（二）中国物权担保制度的结构与分类

1、抵押权、质押权、留置权、优先权；

中国《担保法》规定的物的担保主要有抵押、质押和留置三种；在其他有关法律中规定了优先权的物的担保制度，例如在中国《海商法》第21条明确：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第22条[2]规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”《合同法》第286条规定了对发包方拖欠的工程款，建筑承包方可以行使建设工程拍卖权。对这一权利的性质法律没明确，学理上意见分歧，我认为可视为优先权的一种。

2、法定担保与约定担保

这是关于物的担保的分类之一，一般将由立法规定的担保——包括抵押权、留置权、优先权等视为法定担保，而将由当事人的法律行为——签订合同而设定的抵押、质押等视为约定担保。瞎一划分的意义在于明确了两者在法律受偿权方面的先后次序——在担保权行使及债务清偿时法定担保权优先于约定担保权。

3、占有转移型担保与非占有转移型担保；

　　这是一种典型的关于物的担保的法律分类，前者指抵押，后者系指质押。这分类的意义在于适用的客体不同，一般情况下，不动产适用抵押，动产适用质押。动产抵押须有法律特别规定。

4、典型担保与非典型担保；

典型担保是指已经获得民事法律明确认可的担保，即为已有法律规定的担保。非典型担保则是指在民事法律规定经外，由当事人自行约定的具有担保作用的法律行为，如不动产出典、权利转移型担保、假登记担保等。其中，不动产出典是一个中国特有的法律现象，兼有用益物权和担保物权两个法律权利的功能和特征。让渡担保是一种权利转移型的物权担保，是一种非典型担保。而房地产抵押与房地产按揭（香港的担保物权制度）是两种不同性质的担保权：前者是一种典型担保，后者则是权利转移型担保，属于非典型担保。

二、  中国不动产抵押制度

（一）几个基本概念辩析

1、不动产与房地产的关系

“不动产”是自罗马法以来一个重要的民法财产法律用语，已为世界各国法律制度所广泛接受，中国的民事法律制度中也采用了这一用语。与此同时，“房地产”也是中国法律——行政法上经常使用的一个法律用语，是国民经济的一个产业部门，当行政法律规范涉及民商行为，例如对房屋、土地交易行为进行干预规范时，这一“房地产”用语与“不动产”概念的指称对象是基本一致的。当然，不动产的外延范围大于房地产：不动产上定着物的外延范围包括房屋，还包括林木、竹等地上定着物，房地产则仅指土地和房屋；

2、土地所有权与土地使用权的关系

在中国法律体系中，土地所有权——包括国有土地所有权和集体土地所有权是公法上的一个法律概念，而不是一个民商法上概念，属于中国基本经济制度的一个组成部分，而不是具体经济体制的一个组成部分。其具体表现之一是作为一种名义上的“所有权”，法律禁止其成为流通物，不能成为交易对象，也就不能为民事法律行为所支配。表现之二是土地所有权的具体内容是由立法直接规定的，而不是由民事法律行为所产生的；因此，“国有土地所有权”不需要以产权证书的形式来证明，而“集体土地所有权证”的发放则没有实际的法律功能——集体经济组织既不能、也不需要其作为土地交易的权属凭证。表现之三国有土地所有权呈不断扩大趋势：国家可以通过“征收”这一公法上的行为使集体所有土地转变为国家所有；但不能逆转而使国有土地成为集体所土地。在土地使用权出让制度中，在出让期间，国有土地所有权处于休眠状态，保留着对未来到期财产的支配权。

土地使用权是一个民商法上的概念，土地使用权人享有民法上所有权所拥有的全部权能——占有、使用、收益、处分。明确这一点，对于外国公民、企业在中国投资以及国际学术交流，是十分重要的；这为共同理解各自的包括担保物权在内的不动产法律制度、乃至民法制度确定了方法前提。在中国现行土地制度下，国有土地有三种不同性质有土地使用权——出让土地使用权、租赁土地使用权、划拨土地使用权。这一分类使它们在占有、使用权能方面具有相似性，但在收益、处分两大权能方面呈现不同的经济法律特点。到现在为止，中国存在三种不同的土地使用权，一种是完全物权性的、具有完整的所有权四大权能――占有、使用、收益和处分――的土地使用权，通过出让方式取得；一种是弱物权性、强债权性、以占有、使用权能为主而不具有收益、处分权能[3]的土地使用权，由行政权力通过划拨方式分配；第三种是准物权性、具有一定债权性内容、具有占有、使用、收益、处分权能的土地使用权。这一分类完全是出于社会政策的需要，中国政府控制着中国的土地供应一级市场，从法律角度看，这是公民、法人原始取得土地的唯一方法，其他取得土地资源的方式都属于继受取得。根据不同的政策目的，对不同的建设项目——不同的土地用途，适用不同的土地使用权。出让土地使用权可适用于所有的建设项目，一般适用于经营性用途的建设项目，如商品住宅、商场、办公楼、娱乐游览场所等的建设项目；租赁土地使用权可适用于除商品住宅外的其他各类建设项目，划拨土地使用权则只能适用于公共基础设施类项目。

3、房地产与房地产权利的关系

房地产是一个具有自然物质形态特征的客观实在，房地产权利则是一个经过人的意志主观化的观念形式，物权法上所谓“物权法定”原则正突出表明了立法所产生的法律规范及其制度的观念形式特征。因此，世界各国关于房地产（不动产）的客观实在是相同的，但在法律表述的指称范围及其结构则是有差异的，原因既在于各国的历史文化传统、政治法律制度等方面的差异，也在于法律规范是一种主观意志抽象后的观念产物。

（二）可以设定抵押权的房地产的范围；

1、没有地上定着物的出让国有土地使用权

源自于《城市房地产管理法》第50和51条规定的法理逻辑推理结论。《城市房地产管理法》第50条规定，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”这一规定表明，行政划拨土地使用权在抵押物处分时，收益不属于抵押权人而应属于国家。该法第51条规定，“ 房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”这一规定分离了房产与地产在经济法律上的联系，破坏了房地产的整体性，致使在划拨土地使用权上不可能产生抵押权所需要、可控制的价值。根据上述两项规则可推论出两个结论，第一，划拨土地使用权人对其所占有的土地使用权没有支配性的处分权与收益权，没有抵押权所须控制的价值；其次，可以推定划拨土地使用权上后续建造起来的房屋不能成为先行设定的抵押权的标的物；将两结合起来进一步推断：可知无地上定着物的划拨土地使用权上的抵押权没有任何经济法律意义。

为了与其区别，特别明确规定没有地上定着物的出让国有土地使用权可设定抵押。与其对应的规则就是“划拨土地使用权不得设定抵押权。”

2、房屋所有权连同土地使用权；   

从客观实在角度看，这一类可设定抵押权的对象是相同的，都包括土地和房屋。但从房地产权利角度看则是有差异的，大致可分为两类，一类是划拨、集体土地使用权及其房屋所有权，一类是出让、租赁土地使用权及其房屋所有权。《上海抵押办法》这一规定，是将《担保法》34条第1项与36条结合起来推理的产物。第一类可设定抵押权的房地产中，房屋具有可为抵押权人控制的、可成为债权担保的价值，而土地使用权则不具有可为抵押权人控制的、可成为债权担保的价值。例如，《担保法》第36条第3款规定，“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。” 因此，其形式上是房屋和土地一并设定了抵押权，实际上仅仅是房屋设定了抵押权；只是出于抵押权行使时的可操作性——房屋和土地一并处分——考虑，立法明确两者必须一并抵押。第二类可设定抵押权的房地产，土地和房屋都具有可为抵押权人控制、作为债权担保的价值，其抵押权及于房屋和土地。

3、依法获得的房屋期权——正在建造中的尚未完工的房屋；

这是一种房屋期权即期待实现的房屋权利，包括两种类型：一是建设承包工程合同所确定的标的物——正在建造中的工程项目；二是公民或法人已购的尚未建造完成的预售商品房。如前所述上海1988年制定的两件规章第一次涉及房屋期权（包括预购商品房期权和建设工程期权）可以作为银行贷款的担保物。由于操作上的复杂性和实践上没有操作实例，１９９４年《上海市房地产抵押办法》制定之初并没有考虑可在房屋期权上设定抵押权。但1994年《城市房地产管理法》出台后，使得行政划拨的土地使用权不能抵押。当时，建设银行上海市分行提出是否能在现有的抵押方式上增加建设工程抵押？于是房屋期权抵押才正式成为法律制度。因此，这类实践是在1994年以后才逐步扩展的，并成为此后上海房地产项目融资的重要的制度安排。

对这一立法决策曾经产生过较大争议。有人认为，房屋期权就是一张商品房预购合同书，它不是不动产，而仅仅是一种合同权利证书，可以适用于我国担保法中的权利质押制度。我们当时从房地产开发经营管理的系统完整性考虑，将其纳入了房地产登记法律制度规范调整。同时认为预购的最终目的是购买，预购的最终结果是建成房屋的实际交付而转让，法律形式是合同上的权利，实际是建造中的房屋。将房屋期权纳入抵押制度的理由之一是《海商法》和《民用航空法》允许建造中的船舶、航空器设定权抵押，建筑中的房屋与此类似，也应该可以抵押。理由之二是抵押权的最主要特征是价值权，即对抵押物的价值的控制；建筑中的房屋虽然尚未形成独立的使用价值，但已具有经济价值和交换价值，可以成为独立的交易客体，可以转让；抵押的法律后果至多不会超过转让所产生法律后果的限度，这一规则最终于2000年9月29日为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》所确认，其第47条明确：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

4、依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等荒地的土地使用权；

这是《担保法》第34条第5项规定明确的抵押权，而后为２００２年８月２９日通过的《农村土地承包法》进一步确认。

5、依法可设定抵押的其他房地产。基于信托的房地产抵押的登记问题。

    （三）不得设定抵押权的房地产

1、      土地所有权——国有土地所有权与集体土地所有权；

对国有土地，这是基于国家权利优先原则而确定的限制，在我国，国家土地所有权不仅受一般的民事法律保护，而且受宪法关于土地公有制的特别保护，即任何人不得买卖或以其他形式转让土地所有权，即国家对土地的所有权是不可逆向改变的；对于集体所土地，这是基于国家征用权而作出的限制，国家保有因公共利益需要的征用权。农业集体经济组织虽依法对土地享有所有权，但依法律规定，土地所有权不得进行转让，而抵押权的行使，会使土地所有权的主体发生变更，其效果与承认转让相同，因此，集体经济组织虽对土地享有所有权，但也不能以其所有的土地进行抵押，但值得注意的是，农民与土地的人身依附关系根深蒂固，如果允许农民抵押集体土地所有权，那么抵押权一旦实现后，法律将面临农民身份如何处理的难题。

2、      没有地上定着物的行政划拨土地使用权；

3、      尚未建有房屋及其地上定着物的集体所有土地使用权；

4、以公益为为目的的教育、医疗等社会公益设施；

5、依法列入拆迁和征地范围内的房屋、土地使用权；

6、政府代管的房地产；

7、未依法登记领取权属证书的房屋和土地使用权；

8、权属不明或者有争议的房地产；

    9、依法被查封、监管或者被依法限制转移的房地产；

    10、已出租的公有居住房屋；

11、依法不得抵押的其他房地产。   

   （四）房地产抵押权设定时的限制性要求：

     1、抵押人所担保债权不得超过抵押物价值（《担保法》第38条）；这规则表明，房地产可复合设定抵押权，但所设定的全部抵押权所担保的债权不得超出抵押物有价值。作为一项基于保障抵押交易安全考虑的法律原则是十分重要的，但由于房地产价值处于变动之中，实际操作取决于当事人决策时对抵押物的价值计算及未来风险预测。

     2、房屋所有权与土地使用权同时抵押（《担保法》36条）

     3、新增房屋不属抵押财产[4]（担保法55条）

     4、合同不得约定抵押物自行转移（担保法40条）；这是“处分不得预定”的法律原则的体现，目的在于保护抵押人的利益。

5、对房屋期权抵押的限制；这是在允许合法、便捷融通资金的同时，出于保障抵押交易安全目的，在《上海市房地产抵押办法》中明确的法律措施，具体表现在三方面：

其一，已建成商品房不得抵押：《上海办法》18条：“房地产开发企业以已建成商品房设定抵押权的，在抵押权存续期间，不得销售该抵押物。”

其二，对抵押担保获得资金的用途限制：《上海办法》22条：“ 房地产开发企业和其他建设单位以房屋建设工程期权设定抵押权，所担保的主债权仅限于建造该建设工程的贷款，但已付清该建设工程全部建造款的不在此限。”

其三，对期房抵押权可能出现的冲突的预防：该建设工程范围内的商品房一旦预售，不得再设定建设工程抵押权。（《上海办法》22条第4款）

禁止预售后再抵押这一措施实际上是要求房地产开发企业在预售之前解决融资问题；房地产开发商不能再用预售款和销售款作为项目开发资金，预售款和销售款只能用于偿还项目建设的贷款。无论从市场经济规律还是我国固定资产投资制度的基本要求看，无论从现行法律规范还是从政策要求看，房地产开发商必须先行解决建设资金后，才能申请项目的开工许可和施工许可。如果一个房地产商不能在项目预售前筹集到足够的项目建设资金，则有可能其已面临资信危机，或者其项目的可行性有问题。这样的房地产项目怎么还能允许预售呢？允许房地产开发商以预售款作为项目建设资，不仅可能助长房地产开发方面的过度投机行为，增大房地产项目的风险，而且有可能产生欺诈行为，导致严重的社会矛盾。今后，房地产开发企业在申请预售许可证时，就应考虑清楚，是准备直接预售还是设定抵押。

6、抵押期限不得超过土地使用期限；

7、对最高额抵押权的限制；《上海办法》22条第3款：“不得以房屋建设工程期权设定最高额抵押。” 《上海办法》23条：“不得以预购商品房期权设定最高额抵押。”

    （五）抵押合同的订立

抵押权与所担保债权的关系，为从债权与主债权关系，因此，抵押合同与债权合同也就是从合同与主合同关系，抵押合同可以单独订立，也可以附属于主债权合同中订立。由于我国法律不承认抵押权的独立性，抵押权不能脱离被担保债权而存在，故主债权合同的存在是当事人设立抵押权的前提。主债权合同的债务人以其自己的财产设置抵押时，该债务人即为抵押人。

在法律行为主体方面，如债务人以自己的房地产设定抵押权，债务人与抵押人为同一人，抵押人与抵押权人两方形成抵押法律关系。如由债务人以外的其他人提供抵押物设定抵押权，债务人与抵押人为不同的两个人，该抵押人为抵押关系的第三人，由三方形成抵押合同关系。

     签订抵押合同是一种要式行为，按照中国法律必须以书面形式订立。                                 

    （六）抵押合同的主要内容：（《担保法》39条）

    1、抵押物的名称、所在地、权属及权利状况：

    2、被担保主债权的种类和数额；

3、债务人履行债务的期限；

4、抵押所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

抵押担保的债权范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。

[法律依据] 担保法第46条

[释义]本条是关于抵押权担保的债权范围的规定。

抵押担保的债权范围，是抵押权人有权就抵押物处分所得价款受偿的范围。

1、约定担保范围的优先适用性。担保债权受偿是抵押权的固有效力。但是，依照权利自由处分的原则，抵押担保的债权范围实行当事人自由约定的原则，当事人约定有债权担保的范围的，抵押物担保的债权范围限于抵押合同的约定。

2、法定担保范围。当事人若没有约定或者约定不十分明确时，有必要对抵押担保的债权范围规定界定的标准。法定担保范围包括：

（1）      主债权。

主债权也称为原债权或本债权，抵押权的设定都是为了担保主债权的实现。抵押担保的债权可以是在抵押权设定时已经有效存在的债权，也可以是抵押权设定时尚未存在而在将来产生的债权，但抵押担保的债权必须是有限的债权。抵押担保的债权必须在抵押合同中明确记载，同时应在登记中注明。如果对担保的主债权的范围约定不明确，应当推定抵押权担保其设定时已存在的债权的全部。

（2）      利息债权。

利息是主债权产生的法定孳息。利息包括法定利息和约定利息，但当事人约定利息的，其利率不得超过法律规定的范围，对于高利贷的利息应不受法律保护，当然也不得列入抵押担保的范围。对于利息的起算期和付息期，应当在抵押合同和抵押登记中记载清楚。如果在登记中没有载明约定利息，应当根据具体情况考虑适用法定利息。在主债权已经清偿的情况下，抵押权人可以就利息债权行使抵押权。例如，在借款合同中，借款的本金已被清偿而贷款的利息未为清偿，此时，抵押权人仍可就其利息行使抵押权。

（3）违约金和赔偿金债权

违约金和赔偿金都是在债务人不履行债务时应当承担的违约责任形式。违约金是事先确定的，而赔偿金是事后确定的，但它们都是主债权遭受侵害时的转化形式，因此，应该列入主债权的担保范围。

（4）实现抵押权的费用。

抵押权的实现费用，是指抵押权实行时的申请费用以及拍卖、变卖抵押物的费用。由于抵押权实行的原因是债务人不履行债务造成的，债务人应负担该费用，因此，该费用应当列入抵押担保的范围。

3、当事人约定抵押担保的范围，一般是法定担保范围的内容，或在此基础上约定增加一些内容，例如（1）延迟利息，是指债务已届清偿期，债务人不履行义务而至债务的履行延迟，在延迟期间发生的利息。延迟利息在借款合同中通常表现为延迟归还借款的利息和罚息。（2）抵押权保全费用，即抵押权人因抵押人的行为足使抵押物价值减少，而在紧急情况下对抵押物采取必要的保全措施而支付的费用。等等。当然，当事人也可以以约定排除法定担保范围内的一些要素，例如约定抵押权实行费用的另行分摊，但也有无法约定排除的情况，因为担保法规定，拍卖费用直接在拍卖款中扣除。

为充分实现抵押权的担保作用，保护债权人对抵押担保的信赖利益，对抵押担保的债权范围的确定应当有利于债权人。因此，债权人的债权及利息均属于抵押担保的债权范围。此外，因为原债权而发生的违约金、赔偿金债权是债务人应当对债权人承担的责任，因此，抵押权的效力应自然扩及于违约金、损害赔偿金，是对债权人利益的保护。债权人为实现抵押权而发生的费用，因抵押权本身的特质而发生，应当属于抵押担保的范围。

对于被担保债权原债权所生的利息是否为抵押权的效力所及，各国立法有较大差异，大致有两种立法，一为限制主义立法（法、日民法）；二为无限制立法（德、瑞）。依日本法律规定（《日本民法典》第347条），为抵押权效力所及的利息限于债权期满后两年内。理由主要是为了保护债务人及后顺位抵押权人和一般债权人的利益。依瑞士法规定，债权人对于利息的提高超过5%时，超过的利息不得对抗后顺位抵押权人。德国民法则仅规定抵押权对于利息的扩展仅限于无利息债权或利息率低于5%的利息债权（《德国民法典》第1119条），但实际上对约定利息并无实质性的限制。根据我国担保法第46条的规定，可以说我国法律对于抵押权所及的利息范围未作任何限制，当事人可以约定将延迟利息作为抵押担保的债权范围。

 

（七）抵押的生效与无效

1、公证与抵押合同生效的关系；

2、抵押权与登记的关系；主要是指究竟是抵押合同登记，还是抵押权登记？抵押合同是登记的标的，还是抵押权是登记标的，抵押合同仅是所需提供的证明文件。

   3、抵押合同的无效；

（1）抵押合同自身无效，包括标的物不符合法律规定，主体资格不符法律规定、意思表示不真实等；

（2）主合同无效。

(八)抵押登记制度的作用与效力

1、      抵押登记的功能－公示；

2、      抵押登记的效力——产生抵押权的物权效力；

物权公示及公信原则是物权法的基本原则之一，也是房地产登记制度得以构建的法学理论基础。所谓物权公示原则是指当物权发生变更、取得或丧失时，必须通过某种程序和方法使公众得以知悉，只有如此才能发生一定的法律效果。物权公信原则与物权的公示原则密切相关，是指凡为信赖物权变动的外观表象（登记或占有）认为有该物权真实存在而有所作为，即使该外观表象与真实权利存在不符，法律对信赖该外观表象的人应加以保护，尽管保护的方式可能因不同国家的法律制度而有所不同，但登记公示制度对交易安全的保护目标无疑是相同的。因此，各国为保护交易安全及第三人的利益，对于不动产物权变动基本都设有登记制度，

登记作为不动产物权的公示方法是通过将不动产物权变动的有关情况通过一定的程序而将其登载在国家特定机关的簿册上，以形成房地产权利秩序，来实现便利交易和保障交易安全目的的。登记制度无疑是人类法律生活中一项重大的基本制度，对房地产业乃至整个社会的经济发展具有重大意义。它一方面给人们的抵押等交易活动带来了便利，使人们的交易行为后果有一个可靠的、可预测的期望；另一方面也使抵押等法律行为不必再以交付标的物的占有为要件，有利于物的利用和使用价值的实现。与此同时，也便于国家对房地产业发展进行管理，这一点对于正在加速发展中的中国房地产业和社会经济成为重要。上海目前的房地产交易的信息已经可以通过网络登记形式，得到实时的发布和披露，并可进行统计分析。这对于政府宏观管理、以及对购房人权益的保护是十分有效和有利的。

抵押与登记制度的效力关系，理论上有多种阐述，在中国物权法理论方面是一个热点问题，综观自法国民法典确定登记对抗主义原则以来各国的发展过程，无非是三种类型，对抗主义、生效主义、托伦斯主义。世界各国已有各自的理论和实践经验，中国正处在关键的时刻，物权法已进入全国人大常委会审议程序，必然将解决这一已经困挠中国民法界、也困挠实务部门、乃至公民百姓多年的难题，即按照《担保法》第41条：“抵押合同自登记之日起生效”规定的逻辑推论，未经登记的抵押合同是否为无效合同？抵押登记的法律效力究竟如何把握？

在《担保法》出台以前，上海1994年的《房地产抵押办法》在抵押与登记效力关系上采用的是法国式的登记对抗主义原则。后因1995年担保法的实施而改变。1995年11月30日上海市人大常委会通过的《上海市房地产登记条例》，虽然根据担保法规定，已将原《办法》中抵押合同登记制度的基本功能从“对抗主义原则”改为“生效主义原则”，明确上海房地产抵押合同自登记之日起生效；上海市房地局也已于1996年7月3日发文贯彻１。但是在中国司法实务中，对于抵押合同签订后未办理登记的情况，只要在诉讼过程中能够登记的，并办理了登记的，都视为有效。暂时解决了上述困挠。但最终解决这一问题有待于此次物权法通过后，在中国建立统一、完整的不动产登记制度。我的观点是，登记制度的建立，除了理论上的逻辑自洽外，更重要的应考虑实际发生中的当事人操作的便利和对自己行为后果预期的便合理与可靠。离开了登记实务而追求逻辑的严密、理论的自圆是不可取的。一个显然的前提是，当抵押合同无效时，谁的利益遭受更大、更多的损害，应当予以必要的立法矫正。当抵押合同无效时，遭受较大不利影响的显然是抵押权人，因此，抵押合同示经登记不生效的制度是有明显缺陷的。希望法国学者和朋友提出宝贵和意见和建议。

对于抵押登记来说，一个较为重要的法律问题是抵押权在登记上的顺位及其效力关系，上海的登记制度允许抵押权复合设定，即可在一个房地产上设立两个以上的抵押权。其间的顺位问题。严格按照时间先后获得优先权，遵循“时间在先、权利优先”的原则。

3、抵押登记机构——上海市房地产登记处及其区县房地产登记机构的分工与法律关系；

由于中国尚未形成统一的不动产登记法律制度，中国各省市的房地产登记制度通过地方立法建立起来的，是有较大差异的。经过多年来的体制改革与立法构建，上海已形成了目前中国各省市最完整、最先进的房地产登记制度。已从土地登记与房屋登记分离、市级与区县级登记机构分工办理转变为房地合一、区县级登记机构一级办理的房地产登记制度。并已从早期简单的土地使用权、房屋所有权权属证书核发为主要功能转向包括抵押权、典权、租赁权、地役权等在内的全面的房地产权利登记制度。在操作技术层面上已完全实现了电子化、网络化。

4、登记证明的出具；上海的房地产登记的具体证明形式有三：其一为登记机构发给权利人的房地产权证书，其二为登记机构发给权利人的房地产权利登记证明文件，其三为保存在登记机构、记载了已登记房地产权利必要信息的、可供公众查阅的房地产登记簿。三者同为房地产登记行为完成的形式要件，三者相互配合补充，协同实现房地产登记的制度功能。房地产权证是上海市房地产局发给权利人的、证明其土地使用权和房屋所有权合法性、并表示房地产登记办理完毕的法律证明文件。房地产登记证明是发给有关权利人的、已办理房地产登记的证明文件，适用于除土地使用权、房屋所有权外的他项权利和其他房地产权利，他项权利系指抵押权、典权等物权性权利，其他权利系指承租权等有关权利。抵押登记后取得的就是这类登记证明文件。房地产登记册是比房地产权证、房地产登记证明更重要的房地产权利登记证明法律文件，在整个房地产登记证明文件中具有基础性作用。其功能大于房地产权证与登记证明。对于三者之间的法律颜色力关系，《上海房地产登记条例》第17条第3款强调“房地产权证书、登记证明与房地产登记册的记载应当保持一致。房地产权证书、登记证明与房地产登记册的记载不一致的，以房地产登记册为准。”在三类登记证明文件内容发生不一致时“以房地产登记册为准”的原则，正是基于登记册的公示作用及其产生的可对抗第三人的功能而确立的。

关于登记机构的审查的责任原则也是中国房地产登记制度中的一个重大争议问题。迄今未有最终结论，有待于物权法予以明确。而争议的焦点之一是审查应当遵循实质审查原则，还是形式审查原则？争议焦点之二是实质审查是否必然与登记生效主义相结合，形式审查是否必然与对抗主义相联系？2003年在《上海市房地产登记条例》审议过程中对此产生了激烈的争议与分歧，最后是以回避这上述原则的取舍，而采取实用主义、就事论事的方法解决了争议，即将登高机构的审查责任具体化。例如，涉及抵押登记的审查责任是以如下方式明确的：符合下列条件的房地产他项权利登记的申请，应当准予登记：（一）申请人是设定房地产他项权利的当事人，且其中一方是房地产登记册记载的房地产权利人；（二）申请登记的房地产在房地产登记册的记载范围内；（三）申请登记事项与房地产登记册的记载不冲突。（条例第四十七条）

 5、登记的费用(《上海办法》第43条)；这一问题的关键是抵押收费是一次性还多次性的，是按照所登记的抵押合同内容确定次数还是按固定时间确定次数。如果考虑登记管理的费用支出，决不应当以2年为限收费。

6、登记资料料的查阅；上海的房地产登记资料按照物的线索原则，登记册上记载的信息可以向所有公民开放查询；与房地产权利有关的原始文件，队了权利人自身可查阅外，必须在发生争议、当事人进入诉讼、仲裁的情况下才可查阅。

7、登记的程序

双方同时到登记机构提出申请；办理时限20天；

8、房屋期权抵押后，标的物完工后的登记程序。

按照原《办法》规定，房地产开发企业可以以出让土地使用权、建设工程期权、已建成商品房分别设定抵押权；还可以在建设工程期间预售商品房，在商品房建成后销售商品房，购房人则可能因贷款而以预购商品房期权和商品房设定贷款抵押权。这四种合法的抵押权与经预（销）售取得的房屋所有权之间在着权利冲突关系。如果同一室号的房屋先预售后被开发商抵押给银行，那么银行行使抵押权时就会影响到预购人的利益（权利冲突一）；如果先抵押给银行然后被预售，则第一抵押银行与预购人、两个抵押银行之间均可能发生利益纠纷（权利冲突二）。这类权利冲突问题已经成为上海房地产业发展和司法审判实践中的棘手问题。由于制订原《办法》时经验不足，对此未作规定，需要在修订中加以充分考虑和补救（见第十八条、第二十二条）。

《办法》从规范房地产开发融资活动的角度出发，对此作了具体规定：一是抵押用途限制，出让土地使用权、建设工程期权抵押只能用于工程建造款的贷款，已付清工程建造款的除外；二是条件限制，建设工程期权抵押、新建商品房抵押的标的物必须是尚未售出的，而且，建设工程期权抵押必须是工程整体，不得分楼层或室号抵押，新建商品房则可以按室号抵押。这样就从立法上杜绝了第一类权利冲突。至于房地产开发商先设定建设工程期权抵押，然后将附有抵押权的商品住宅进行预售的行为可能引起的第二类权利冲突，从发挥建设工程融资担保功能的角度考虑，不予禁止，而是通过及时注销建设工程抵押权予以化解，确保买受人购得的房屋上没有他人设定的抵押权负担。

 

（九）抵押权的实现和抵押物的处分

1、抵押权人要求处分抵押的条件

 

2、抵押物的处分方式和确定处分方式的原则；

1994年的《上海抵押办法》是通过物上追及制度来保证抵押权对抵押物价值的控制，即抵押物转让后所承担的担保义务不变，抵押物的受让人在获得了抵押物支配权的同时必须承担抵押物所担保债务的偿还义务。而《担保法》则是通过物上代位制度来保证抵押权对抵押物价值的控制，即抵押关系不随抵押物之转移而追及受让人。《担保法》第49条在赋予抵押人自主转让抵押物的权利的同时明确“抵押人转让抵押物时应当通知抵押权人，不通知抵押权人的转让行为无效，¼¼转让价款明显低于抵押物价值且抵押人不提供相应担保的，不得转让抵押物”。但是《担保法》的这一规定比较原则，抵押权人如何实现对抵押人私自低价转让抵押物或隐匿转让款的行为的控制权，缺乏程序上的保障。按思维逻辑规律，上述两项规范要求至少可以推断出以下两个立法精神内容：一是抵押权人对抵押物行使的否决权，必须在抵押物转移登记前才有实质意义，才能切实保障其抵押权对抵押物的价值收益控制权；二是抵押权人只有在知道抵押物转让价格明显低于价值时，才可有权提出不得转让异议。因此，应当在抵押物转移登记手续办理前，给抵押权人以抵押物转让价格的知晓权利和提出异议的权利。实践中，若抵押人在抵押物转让后才行使通知义务，抵押权人就失去了对抵押物转让价款处理的控制权。为此，《办法》作了细化（见第四十五条）。需要注意的是，抵押权人只有选择转让款处理方式的权利，而无禁止抵押人转让抵押物的权利；除非转让价格过低并已可能损害抵押权人的利益，抵押权人一般不能对转让行为提出异议。

为了解决这一操作问题，1999年的《上海抵押办法》进一步具体明确了抵押当事人在抵押物转让程序上的权利义务关系，并要求抵押人在办理房地产转让登记时提交其与抵押权人对转让款处理方式的协议，否则登记机构不予核准登记（见第45条）。

对于，抵押人转让抵押物所获得的价款自然转为抵押物的替代物；对此替代物可以有两种处理方式：提前清偿债务，或者向约定的第三人－－如公证机构提存作为抵押财产继续承担担保义务。这次根据担保法规定，将原《办法》关于抵押物转让“必须征得抵押权人同意”的规定，修改为在履行了通知义务的前提下“抵押人可以自行转让”（见第四十五条）。

 （1）处分方式为协议折价，变卖、拍卖三种；

    （2）确定处分方式的原则私权自治原则与公法保护原则；

    3、处分前的通知义务和优先购买权的处理；  

    (九)抵押权的优先受偿权的实现

1、      抵押权与一般债权的关系，优先于一般债权受偿；

与购房人所有权的冲突冲突问题及其解决方式。

 2、抵押权与其他担保权的关系

（1）抵押权与法定担保权的关系；

合同法第286条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

     （2）抵押权与质权的关系； 抵押权优先；

（3）抵押权与留置权同时存在，留置权优先；

（4）抵押权与典权的关系；典权

（4）抵押权与权利转移型担保的关系；

    3、抵押权处分时国有划拨土地使用权及其收益的处理；

（十）抵押权的消灭

（十一）最高额抵押的概说与操作；

“最高额抵押”的内容，即对一定期间内连续发生的不特定债权设定一个有最高限额的抵押权。因此，今后还可以按照债权数额是否确定，分为一般抵押和最高额抵押（见第21条）。

房屋期权不得设定最高额抵押的理由，防止风险过度堆积膨胀，引起连锁

反应。

1、       以协议设定，公示方法与一般抵押权相同；

    2、预先确定在抵押担保的期间内被担保债权的最高额，一般抵押权在抵押权设定时即为确定，在最高额抵押中，最高额抵押担保的一般为将来发生的债权，受抵押权担保的债权的金额处于不断变化之中，于债权确定前，债权金额不确定，但确定时，若实际发生的债权金额超出最高限额，超出部分不受抵押权担保；若低于最高限额，则按照实际发生的债权额计算，债权人仅在最高额范围内享有有限受偿权；

3、基础关系的确定性，根据担保法第60条规定，最高额所担保的主债权仅限于借款合同和一定期间内连续发生的商品交易合同；

4、所担保债权的发生期届满后，抵押当事人有确定债权金额的必要性，债权确定后固定为一般抵押权；

5、最高额抵押权的实现方式与一般抵押相同。

考虑到最高额抵押是一项新的制度，《担保法》对此仅作了原则规定，为便于操作，《抵押办法》稍作细化，（1）债权发生期短于约定时间的，应以实际日期为准，以便及时确定债权，充分发挥物的担保功能；（2）确定最高额债权，应办理登记，登记簿上的记载具有证据效力，可以避免行使抵押权中的争议，也便于后手抵押权的设定；（3）明确不适用于房屋期权抵押。其他具体规则，还有待积累实际经验后补充完善。

对最高额抵押权进行确定的必要性：最高额抵押权的确定，是指在当事人约定的期限届满时，对最高额抵押权所担保的债权进行计算，以确定最高额抵押权担保债权的范围的活动。最高额抵押权的确定，实际上是抵押权担保债权的确定。被担保债权的确定同时产生最高额抵押权质的变化，最高额抵押权因被担保债权的不确定性这一基本的特征的丧失而转化为一般抵押权。所以，法律一般规定，最高额抵押权确定后，被担保债权的范围、债务人不得变更。

最高额抵押权的确定不等于抵押权的行使，确定后，抵押权仍可以继续存在，但最高额抵押权的实现，必须经过确定。

最高额抵押权确定登记的必要性：最高额抵押权与一般抵押权不同，一般抵押权在设定时，债权已经为特定，并可经过登记而进行公示，故对于一般抵押权来说，抵押权人可以依登记或抵押合同的规定行使抵押权，无须特设债权证明制度。而最高额抵押权担保的债权为不特定债权，抵押权设定时，债权尚未发生，并且，即便债权已经发生，在抵押权确定前也可能因一定的原因而退出被担保债权的范围。因此，在最高额抵押中，债权人提出的债权是否真实的存在并属于被担保债权范围，必须有充分的证据证明。日本的法律规定，最高额抵押权人申请实行抵押权时，必须提交债权证明文书。台湾判例也认为，最高额抵押权人申请拍卖抵押物时，若不能提出充分证据证明债权存在，法院将驳回当事人的申请。然而，我国立法对抵押权的实行采取当事人自救主义，抵押权的实现由抵押当事人协商进行，在此情况下，抵押权人是否负有证明责任？不无疑问。考虑到当事人之间就抵押权的实行进行协商时，应对被担保债权的范围进行确定，然后才能行使抵押权，在担保债权确定时，若双方当事人之间发生争议，应当向法院起诉，由法院确定。为了克服债权人举证的困难，因此，最高额抵押权在债权确定后应办理登记，未经登记不得对抗善意第三人[5]。在利害关系人对债权提出意义时，最高额抵押权人可以通过登记簿记载而免除举证责任。