以爱的名义——子女抚养费监管公证的理论与实践

作者：朱若晴，上海市徐汇公证处公证员。

[内容摘要]近年来，我国的离婚率居高不下，由于离婚夫妻经济能力的变化、道德感缺失或者双方信任感不足，子女抚养费问题往往成为双方扯皮甚至触发诉讼的焦点所在。虽然抚养子女的一方有权根据离婚协议收取抚养费，但若产生纠纷则必须诉诸法院申请执行，而实践中抚养费往往难以执行到位。针对这个问题，我们若能在夫妻离婚时签署子女抚养协议、并向公证机构申请办理“抚养费监管公证”的方面进行相关理论研究与实践操作，或许能起到保护子女权益、预防纠纷、减少诉讼的积极作用。 

[关键词]子女抚养费给付、抚养费监管公证、抚养费强制执行

一、案例介绍

　　2014年11月，我接到某律师事务所律师的咨询电话，称该所有一个当事人王某，她的外孙女小佳妮今年两岁，小佳妮的母亲方某刚刚去世，而其父亲因一些法定原因丧失了对孩子的监护权且没有能力继续抚养她，所以小佳妮目前由外婆王某抚养。但王某年事已高，平时仅凭自己的退休金生活，根本无力负担小佳妮今后生活、教育所需的大笔费用。因此，小佳妮母亲方某生前就职的公司及公司员工，奉献爱心募集了一笔捐款，来解决小佳妮未来的生活及教育费用问题。该公司负责人觉得捐款金额巨大，无力自行监管，又不放心将这几十万的捐款一次性交给王某，所以他们找到这家律所，希望委托律所来监管这笔资金。但律所考虑到他们自己的单位性质，同样无法保证在未来十几年时间里律所能一直以现在的组织架构存续，无奈之下，律师便来咨询我们公证处是否有类似资金监管的业务，方便管理这笔承载着一个孩子未来的爱心捐款。

　　捐赠公司提出的支付方式是：每月向外婆王某支付人民币3000元用于抚养小佳妮，直到该笔捐款给付完毕（若孩子有特殊事件发生也可单独申请费用）。这并不是典型的提存业务，在我之前十几年的执业生涯中也从未遇到过类似案件，所以接到电话之后，我第一时间向公证处领导汇报了情况，与领导及同事讨论案情。之后经过我处与律师、公司代表的数次商议，最终决定用一套组合方案来办理这个案件：

　　第一，考虑到小佳妮为未成年人，故捐赠公司决定由王某（即小佳妮的外婆）作为该笔捐款的受赠人，捐款公司与受赠人签署一份《捐赠协议》，该协议中明确约定了捐款金额、捐款目的（系为小佳妮的生活、教育等所需）、捐款发放账户（发放至王某名下银行账户）、每期发放金额等条款，这份《捐赠协议》由我处办理协议书公证。

　　第二，我处与捐赠公司签署一份《资金监管协议》，约定了监管资金的总金额、监管资金发放的周期、金额及方式、监管账户细节等条款，该《资金监管协议》由捐款公司留存一份，《捐赠协议》公证的案卷内存档一份，我处财务部门留存一份。

　　第三，考虑到王某年事已高，至小佳妮成年的这段时期内，万一她意外过世，存于其名下的捐款便会成为遗产，有被他人继承的可能，捐款将无法专款专用于小佳妮，所以经与王某沟通，她表示将在我处订立了一份公证遗嘱，写明如自己去世，则该笔存于其名下的捐款，全部遗留给自己的外孙女小佳妮受遗赠。（王某当时单身，故只需她一人订立遗嘱即可）。

　　从律师首次咨询至上述事项办理完毕并将第一期款项发放，所有工作在一个月内顺利完成。自此之后，这项资金监管及发放工作将持续数十年。

　　当然，现实生活中像小佳妮这样不幸的孩子毕竟是少数，但这并不代表“资金监管公证”无用武之地。由这个案例，我想到的是那些离婚父母子女的抚养费是否也可以通过公证的方式来得到保障。

二、理论要点

　（一）现状：我国子女抚养费的现行制度

　　我国目前立法上关于子女抚养费的规定，是以《中华人民共和国婚姻法》（以下简称<婚姻法>）为基础，同时在最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称<子女抚养意见>）、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》中也有相关规定。

　　1.抚养费的确定

　　（1）我国《婚姻法》第37条第1款规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的  生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

（2）《婚姻法解释（一）》第21条规定：婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

　　（3）《子女抚养意见》第7条规定：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

2.抚养费的给付

（1）《子女抚养意见》第8条规定：抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。

　　（2）《子女抚养意见》第9条规定：对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。

3.抚养费的给付期限

　　抚养费的给付期限一般至子女18周岁为止。另外具备以下三个条件之一的成年子女，父母也应负担必要的生活费：丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；尚在校就读的；确无独立生活能力和条件的。    

（二）不足：现行抚养费给付制度中存在的问题

从上述法律法规来看，我国子女抚养费给付制度存在的主要问题有：

　　１.对给付方不履行给付义务法院强制执行难

　　我国子女抚养费通常采取定期给付的方式，实践中也有一次性给付的；形式通常为现金，也可用财物折抵，但抚养费的支付通常依靠义务人的自觉自愿及道德责任，《婚姻法》第48条规定对拒不执行抚养费的，由人民法院依法强制执行；《子女抚养意见》第21条也规定对拒不履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依法采取强制措施，但上述法规均未涉及强制执行的具体措施，对不履行义务的做法也没有相应的惩罚措施。有时义务人有给付能力但不主动履行义务，等着抚养方或子女追讨，如果不反复追讨，义务人就不给付，更有甚者直接以搬家、换工作、失联等方式来逃避义务。实践中当不履行给付义务的情况发生时，法院强制执行的情况很少，大部分只是通过采取对义务人批评教育、做思想工作等方式来处理，这种主要依靠主观意愿和道德水准履行的义务，对于欠缺给付意愿、缺乏责任感的给付方而言几乎没有任何约束力。

2.对抚养方代管抚养费缺少必要的监管

　　一直以来，我们关注更多的是给付方不支付抚养费对子女财产权利造成的侵害，而对于抚养方或财产代管人在代管抚养费过程中，是否有侵害子女财产权利的情况，似乎很少去关注。一般来说，未成年人步入社会以前，其个人财产由监护人代管，在作为监护人的父母眼中，子女本身都是其“私有财产”，更妄论子女的财产权利了。所以监护人在代管过程中，侵犯子女财产权利、不当使用或挥霍子女抚养费，甚至用子女抚养费满足个人私欲的情况也屡见不鲜。而父母离婚之后，由于缺少对抚养方履行抚养义务的必要监督，不直接抚养子女的一方支付抚养费后，根本无从了解抚养费的使用情况。造成上述情况的原因就是社会和法律对抚养方代管子女财产缺乏必要的的监督，而一旦发生抚养方或财产代管人失职或使用不当的情况，也很难从社会和法律的角度进行干预。

（三）借鉴：其他国家子女抚养费收取和执行的模式

　　目前世界上通行的子女抚养费收取和执行的模式主要有：

　　1.政府担保的抚养费计划

　　此类模式的代表国家主要是北欧等高福利国家，如德国、挪威、芬兰、丹麦等。这些国家一般会有一个公共机构（如社会保障局），在负责支付的一方没有支付能力和不能支付抚养费时，由该机构先行支付子女抚养费，然后向拖欠抚养费的一方收取和抵扣税款【1】。但此类抚养系统依赖国家提供财政支持，以目前中国庞大的人口基数来说，国家社会保障体系是无力承担这笔费用的。

2.抚养费代理机构和法院并存

　　20世纪70年代之后，英、美、澳大利亚等国先后进行子女抚养法改革，普遍设立评估及代收子女抚养费的行政代理机构，这些机构隶属于税务部门或社会保障部门，父母离婚后，已申请了政府福利的抚养方可向支付方请求将抚养费支付的权利转移给抚养代理机构，由该机构代为行使抚养费的收取、执行和分发；未申请政府福利的家庭，可以自行达成抚养协议，向法院申请同意令，或委托抚养代理机构代收抚养费【2】。这种两个机构并存的模式，改变了之前单一以法院为基础的抚养费评估和追收制度存在的缺陷。

　　我们主要来看一下首个设立抚养费代管机构的国家即美国在这方面的经验。在逐步强化抚养费收取和执行的立法前提下，美国建立了一个名为“联邦寻找父母服务（Federal Parent Locator Service ）”的信息化系统，系统内包含父母的职业、地址、资产及社会福利号码。这是抚养费能有效收取和执行的前提，当抚养费无法正常收取时，抚养代理机构可以通过这个系统内的信息，对义务人实施工资即时扣除、从存款中划拨、救济金拦截、对义务人财产留置扣押、吊销执照（指个人的驾照、专业证书、职业资格证等）、拒发护照等多项措施，以确保义务人对抚养费的按时履行【3】。

3.私人收取和法院执行

新加坡、我国的香港和台湾地区等采用的是此模式。这种模式下，并不设立独立的抚养代理机构，抚养方通常依靠给付义务方主动按期支付抚养费，一旦出现拖欠抚养费的情况，可通过法院强制执行有关款项【4】。

三、公证实践——“子女抚养费监管公证”可有效弥补子女抚养费监管的漏洞

　　依据国情，我国目前尚不具备采取北欧高福利国家由政府托底担保方式的条件，而传统私人收取和法院执行的弊端又显而易见。虽然像美国一样通过建立“联邦寻找父母服务”系统来强力监督和执行抚养费的方式在我国现阶段同样无法实现，但借鉴英美等国的模式设立一个专门抚养费代管的机构还是具有可操作性的。 

　　前文提到，《子女抚养意见》第8条规定：抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。抚养费的权利人是子女，为保障子女的利益，有必要建立一定的监管机制对直接抚养方予以必要的限制，同时这种监管机制也可以避免给付方由于担心费用被滥用而不敢一次性给付，之后发生天灾人祸又无法履行给付义务的窘境。近年来，离婚率越来越高，随之而来的抚养费纠纷及诉讼也在日益增长，无论是基层法官还是家事婚姻法专家，要求对子女抚养费进行有效监督的呼声也越来越高，但似乎谁都没能找到一个有监管能力和相应职能的机构来进行这项监管工作。

　　《中华人民共和国公证法》第12条规定：根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：提存；保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书。由此可见，公证机构的业务范围内，本就有提存和财产保管业务。只是子女抚养费的保管业务，公证机构一直以来鲜有涉及。当然，我今天所说的“抚养费监管公证”不仅仅只是对子女抚养费的简单保管，它采取的是被保管资金可根据父母双方的约定，当满足一定期限或条件，另一方就可以提取部分或全部抚养费的形式，这是将我们传统的财产保管业务和提存业务相结合的一种形式。

　　实践中，公证机构针对《子女抚养意见》第8条中规定的两种支付方式可以有不同的办理方式。

　　第一，对于经济条件比较优越的离婚夫妻，或者离子女年满18周岁年限不长的离婚夫妻，可建议给付方一次性给付抚养费。父母亲和公证机构签署《抚养费监管协议》，将这笔一次性给付的抚养费用监管在公证机构内，协议主要条款为：抚养费总金额、给付期限、给付周期、违约责任等内容，然后公证机构按照协议的约定，定期分批向抚养方支付抚养费，这种方式无疑最利于避免纠纷的发生。另外对于涉外、涉侨和涉港澳台的离婚案件，鉴于我国目前和域外尚未有普遍的司法协议，为避免日后发生抚养费执行困难，应当尽可能采取一次性给付完毕的方法，以保障我国公民和内地居民的合法权益。

　　第二，对于经济条件一般或者孩子尚年幼的离婚夫妻，要给付方一次性支付大额的抚养费十分困难，而且随着社会经济发展，收入和生活水平是会发生变化的，离婚时的抚养费标准在若干年后也许达不到抚养孩子的基本要求，为了避免纠纷，抚养费的给付可以采取定期支付的方式。《抚养费监管协议》中可以约定每次给付若干年的费用，期满后，根据所在地区上一周期CPI指数（即居民消费价格指数）作相应调整，然后再支付下一周期的费用，直至孩子成年。那么这种给付方式和现在大部分离婚协议规定的定期给付的方式有何区别呢？如果给付方不按时支付第二期的费用，是不是又会产生纠纷和诉讼呢？其实在《子女抚养意见》第9条中已有规定：对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。而根据《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第2条的规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议”。既然《抚养费监管协议》有给付内容，我们不妨引入担保的方式，然后再通过公证所特有的，可以对有给付内容的债权文书赋予强制执行效力的优势，来确保一旦给付不到位时，可以依法出具执行证书，直接交由人民法院执行庭（局）来执行给付方或担保方，执行到的费用直接交付给抚养方，这样一来就解决了抚养方所担忧的诉讼时间长、费用高等问题。这一类的《抚养费监管协议》除了前述的抚养费金额、金额调整、给付周期等基本条款，还应加入担保条款及对该协议赋予强制执行效力的条款。当然，此类协议适用物保还是人保，需要根据双方当事人的协商及个人的经济情况来确定。物保相对比较简单，只要给付方名下有等值的动产或不动产，作质押或抵押即可，如给付方在期限内需要处置质押物或抵押物，可以选择处置后一次性给付或提供新的质押、抵押物，以保证协议的继续履行。如果选择人保，实践中较易实现的是：给付方若为家族企业成员，该企业可自愿提供担保；如果祖父母、外祖父母未退休，有持续收入或经济条件较好且有担保意愿的，也可以自愿为儿女提供担保。其余如给付方工作单位、亲戚朋友或社会组织愿意提供担保的，也可以在考虑范围内。

　　另外，如出现父母双亡，子女未成年或成年子女为无民事行为能力人等特殊情况时，当父母的遗产转化为他们的抚养费之后，这笔资金更需要一个权威机构来加以监管，此时公证监管的形式无疑也是适用的。

最高人民法院和司法部其实早就将以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费为内容的协议列入了可赋予强制执行效力文书的范围内，只是多年来，公证机构都很少涉及这个领域，原因首先是老百姓并不了解我们的这项职能，当然就不会主动来申请办理此类公证，其次是因为没有相关立法来确认公证机构的这项职能。因此除了公证机构应当作更多的宣传和普及之外，也需要立法部门来使抚养费监管公证得到法律的确认，如此才能更好地发挥公证机构在这个领域内预防纠纷、减少诉讼方面的积极作用，才能真正保障子女财产权益不被侵害。

四、结语

　　父母离异对于子女而言，本身就是一种重创和打击，此时他们对抚养费就会格外依赖，因为这将是他们今后生存的保障，如果抚养费得不到落实支付，将严重影响子女的正常生活和受教育【5】。“国家怎样对待孩子，孩子将来也怎样对待国家。” 离婚后子女抚养费监管问题是一个亟需完善并且需要全社会共同参与的系统工程，正确认识与处理子女抚养费的监管问题，对维护社会的稳定，具有极其重要的现实意义。公证机构希望与社会各界一起努力，共同来建立解决这一问题的良好机制。

注释：

【1】陈思琴：《离婚后亲子关系法律研究》，中国社会科学出版社，2011年10月第1版，第257页。

【2】陈思琴：《离婚后亲子关系法律研究》第258页。

【3】陈思琴：《离婚后亲子关系法律研究》第260-267页。

【4】陈思琴：《离婚后亲子关系法律研究》第259页。

【5】许婧：《关于未成年子女抚养费纠纷案件的调研》，《贵州警官职业学院学报》2010年02期。

参考文献：

（1）陈思琴：《离婚后亲子关系法律研究》，中国社会科学出版社，2011年第1版。

（2）冉启玉：《人文主义制度视阈下的离婚法律制度研究》，群众出版社，2012年第1版

（3）董新兰：《离婚后未成年子女利益保护的法律思考》，《青年法苑》2008年第1 期。

（4）许婧：《关于未成年子女抚养费纠纷案件的调研》，《贵州警官职业学院学报》，2010年02期。

（5）张伟：《论儿童最佳利益原则———以离婚后未成年子女最大利益保护为视角》，《当代法学》，2008年06期。