一、涉外房产法定继承公证概述

（一）涉外房产

不动产，是指土地以及房屋、林木等土地定着物。[1] 房产是很典型的不动产，而涉外房产是指具有涉外因素的房产。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”据此，我们认为“涉外因素”主要包括以下三个方面：

1、主体涉外：民事关系的一方或者双方申请人是外国人、无国籍人、外国法人，本文主要讨论的就是这种情形。

2、客体涉外：民事关系的标的物在外国领域的。本文讨论的对象是我国涉外房产，因此不涉及上述情况。

3、内容涉外：产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。继承公证需要确认的死亡事实、婚姻状况事实和亲属关系事实可能发生在国外，这一点与申请人提供证明材料的方式紧密相关。

（二）法定继承公证

法定继承，是指继承人不是依照被继承人的遗嘱，而是依照法律的直接规定而继承遗产。继承公证，是指公证机构根据法律的规定和继承人的申请，依法证明继承人的继承行为真实性、合法性，确认继承人的继承权的活动。因此本文不讨论涉外房产遗嘱继承的情况。

二、涉外房产法定继承公证的法律适用

《民法通则》第一百四十二条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。因此，首先应当确定是否存在可以适用的国际条约，其次才考虑适用相关国家的国内法。在办理涉外继承公证案件时，应当按照我国《民法通则》第八章和其他相关法律中的冲突法规则来确定应适用的实体法。

（一）涉外房产法定继承公证适用的冲突法

1、婚姻关系缔结和解除：《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第188条规定：我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

2、行为能力和监护关系：《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第179-181条规定：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第190规定，监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

3、收养关系：我国《收养法》第21条仅规定了外国人收养我国儿童的条件，但是没有对收养的效力，即收养对收养人和被收养人之间以及对被收养人与其生父母之间的关系作出规定。[2] 根据我国《收养法》，在收养关系成立后，养子女对生父母没有赡养扶助的义务，生父母对养子女没有抚养教育的义务，相互之间也没有继承遗产的权利。但世界各国法律对收养效力的规定各有不同：有些国家的立法认为血缘关系不可完全割断，不仅规定被收养儿童与亲生父母可保持关系，而且规定被收养儿童与收养人之间的亲子关系及与其家庭成员之间的亲属关系同样存在。但也有些国家认为，收养者与被收养者之间所形成的是一种类似于自然血亲关系的拟制血亲关系，这便要求被收养者完全融入收养者的家庭中，。还有少数国家的法律采取了折衷的态度，规定了两种收养形式。[3]

4、房地产买卖合同和产权登记：最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

5、继承：《民法通则》第149条规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。《继承法》第36条规定，外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。

（二）涉外房产法定继承公证适用的实体法

（1）确定被继承人死亡及相关事实：

首先是判断被继承人死亡的标准问题：如何认定生理死亡的时间，历来有许多学说：心脏搏动停止说、呼吸停止说、脑死亡说等等，在我国，一般是以呼吸和心跳均告停止为自然人生理死亡的时间。[4] 对于采用“脑死亡说”或者其他生理死亡标准国家的被继承人，应当在判断转继承和代位继承时更为慎重。

其次是“安乐死”问题：日本、瑞士、荷兰等国和美国的一些州通过了安乐死法案。我国《继承法》第7条第一款规定：继承人故意杀害被继承人的，丧失继承权；同时《民法通则》第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。笔者认为，安乐死违反了我国的公序良俗，目前仍然不能排除适用《继承法》第7条，对此公证员应通过询问全体法定继承人的方式进行了解。

（2）婚姻：结婚和对婚姻关系的效力认定适用婚姻关系缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。申请人提供的结婚证书和生效的离婚判决书是非常重要的证明材料，公证员对此只做形式审查，推定被继承人本国的相关部门已经正确适用了准据法。

（3）行为能力和监护关系：并不一定适用我国法律，需要具体问题具体分析。

（4）收养关系：关于收养的效力应当充分考虑被继承人的本国法的规定。

（5）房地产买卖合同和产权登记：境外人在中国购房通常需要根据我国相关法律规定办理房地产买卖合同公证，该公证书在办理继承公证时也是非常重要的证明材料。如果没有充分相反证据证明公证书和房地产权利证书存在错误，继承公证的承办公证员可以推定房地产买卖合同合同有效，产权登记明确、合法。

（6）继承：主要适用《中华人民共和国继承法》第二章“法定继承”的有关规定。

三、申请人提供证明材料的范围和方式

在办理国内继承公证时，通常要求申请人提供被继承人人事档案管理部门出具的亲属关系证明，被继承人生前住所地疾控中心和派出所出具的死亡证明，公证处需对相关证明材料内容进行调查核实。但是涉外继承不同，由于国外的管理体制与我国不同，人事档案管理部门与警察部门并不能全面掌握被继承人的法定继承人情况。而相关证明材料还存在到语言文本翻译问题，提供证明材料有关部门的公信力问题，所涉情况相当复杂。申请人应当如何提供证明材料既符合被继承人本国的实际情况，又符合我国法律的相关规定，这点非常值得研究。

那公证员不熟悉域外法制，如何确定申请人提供证明材料的范围和方式呢？最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第193条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。笔者认为上述途径在申请人举证方面同样具有参考价值。例如，有的公证员提出，可以考虑运用国外律师函。因为国外律师熟悉本国法律, 可以提供外国法律规定的解释说明。在律师函中应当说明两个问题：一是阐述该国法律体系中对婚姻、监护、收养和公民行为能力的规定, 这些是公证处办理继承公证的前提。二是阐述该国对家庭亲属的管理方式和提供相关法定证明的部门，我们根据该说明要求申请人提供相关的证明文件。律师事务所及出具律师函的律师要对律师函的内容承担相应的法律责任。当然，公证处自身对律师函陈述不实的法律风险不能忽视, 要在公证笔录中予以说明：如果因律师函做虚假陈述导致侵害其他继承人权益而引发纠纷, 那么提供律师函的申请人对公证处和其他继承人也要承担法律责任。[5]

笔者认为，办理涉外房产的法定继承公证需要提供以下材料：

（一）提供购房公证书、房地产权利证书等。购房公证书在确定夫妻财产共有情况时具有关键性的作用，若为继承取得，需提供法院判决或继承公证书，若为接受赠与取得，需提供赠与公证书。

（二）查明被继承人的婚姻状况和全体法定继承人的范围。

原我国公民取得房产后再成为境外人的，情况比较复杂，公证员应当对其注销户口前在中国的相关人事档案和户籍资料进行调查核实，同时还要了解其成为境外人后的婚姻家庭情况变化。如果是华侨、华人，可以参考《司法部公证律师司、外交部领事司关于印尼华侨、华人为继承在我国内遗产申办继承权公证事的复函》的相关规定，通过本省有关侨办、侨联对当事人的提供的有关证明材料进行确认核实。而其他境外人则通常可以免除其在中国档案资料的调查核实工作，主要依赖申请人在被继承人本国公证机构和法定机关出具公证过的相关证明材料，并经我国驻当地外交机构认证，必要时还应办理中文译文件与原文相符的公证。

具体还分为以下几种情况：

1、台湾、日本、韩国

这几个国家和地区建立了一套完善的户籍誊本制度，公证员应当以被继承人及其全体法定继承人的全部户籍誊本为线索展开公证工作。其中台湾地区比较特殊，关于继承人的主体资格，可以依据司法部公证司《关于台湾居民申办公证如何确认身份的复函》的精神确定。根据案情需要，公证处还可要求申请人提供经台湾公证部门公证的亲属关系公证书、委托书公证书以及死亡、婚姻等公证书，并根据《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的规定办理副本寄送及查证手续。必要时为了解被继承人的相关情况，公证处还可以向地方人民政府台湾事务主管部门调查。

2、香港、澳门

司法部设立了委托公证人制度，委托具备一定条件的香港、澳门律师，对发生在香港、澳门地区的法律行为、有法律意义的事实和文书，依照法定程序对其合法性、真实性予以证明后发往内地使用，这大大便利了内地公证处对香港、澳门地区公证证明材料的认可和使用。

3、其他国家和地区：以美国为例

（1）目前常见的操作方法是全体继承人到本国公证机构发表保证书或声明书，保证声明的内容主要涉及被继承人的婚姻状况和亲属关系情况，这个现状有超国民待遇之嫌，一旦继承人做出虚假保证或声明，很容易导致错证的发生，而且很难实际追究境外继承人的法律责任。

（2）公证员可以通过继承人的出生证明，被继承人涉及子女的相关司法判决等材料进行分析判断，如果仍然存在疑点，可能导致错证的，应当不予办理继承公证。

（三）制作谈话笔录, 收集相关证据, 核实申请人提供的所有案情，具体包括全体法定继承人的谈话笔录和申请人提供的相关证人的谈话笔录。完成谈话笔录后,应仔细比较询问内容与申请人提供证明材料是否吻合。 在询问过程中, 着重关注以下材料:身份证件、结婚证、户口簿、相关公证文书和司法判决、放弃继承声明书等。

（四）公证员的调查核实

对于国内继承公证申请人提供的证明材料, 承办公证员需要履行调查核实义务。具体方式包括实地调查, 即亲自到相关人事档案管理部门和户籍资料管理部门进行调查核实；也可以采用公函形式委托其他公证机构协查。

但对于涉外继承, 采取实地调查成本太高，缺乏操作性，那是否需要通过公函委托我国驻当地外交机构核查？有公证员认为, 前文所述的国外律师函已经对申请人应提供的该国证明材料做了参考指引, 只要证明材料是该国法定部门出具并盖有法定部门印章, 并经过了当地公证机构、使领馆认证,则不需要再进行查证,其法律形式上的真实性是能够保证的。

如果采用公函委托协查的形式，一方面落入了循环证明的怪圈，而且要解决的公证处外调函的域外可行力问题, 即使解决了这个问题, 由于我们不能亲自查看原始记录, 对内容的真实性一样也要由形式的真实来保证。[6]

四、结论：具体出证方式

办理涉外房产法定继承公证，实体上主要适用我国法律,但是在婚姻、收养、行为能力等问题上可能还需要适用其他国家的相关法律，并结合申请人提供的证明材料及其谈话笔录进行综合判断。其中证明材料经外国公证机构公证，中国驻外国使领馆认证的环节十分重要，属于公证执业的原则性问题。根据司法部律师公证工作指导司《关于印发继承类、强制执行类要素式公证书和法律意见书通用格式的通知》，应当按照要素式格式为其出具继承公证书。