一、问题的由来

实务之中，企业或个人为解决资金缺乏问题，常会采取向银行申请贷款的融资方式，贷款银行通常会要求借款人提供抵押担保。

而在以房地产作为抵押财产向银行申请贷款的实务中，未成年人作为房地产所有权人（或房地产所有权人之一）记载于房地产权属证明上的情形时常存在。《中华人民共和国民法通则》（以下简称：“《民法通则》”）第18条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。因而，未成年人的监护人可否以该等房地产进行抵押作为银行借款的担保，业已成为银行抵押贷款实务中面临的难题之一。

二、是否为未成年人利益的判定

（一）什么是利益

利益作为法学中的一个基本范畴时，指的是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求。[1]根据马斯洛的人类需求层次理论,这种需求包含生理需求、安全需求、社会需求、尊重需求和自我实现需求五类。

讨论利益的内容的意义在于，不少人将利益与财富、金钱简单的划上等号，认为获得利益即是财富和金钱的简单增加，而忽视了利益极其丰富的内涵。

（二）如何判定

未成年人的监护人如若处分未成年人的财产，判定其处分行为是否合法有效的一个重要判断标准，就是该处分行为是否为了未成年人的利益而进行。

在抵押贷款实务中，个人住房贷款、助学贷款等贷款产品中涉及未成年人房地产的抵押行为在实务中通常被认为是为了未成年人利益的抵押行为。一方面是基于对贷款用途的判断，另一方面也体现了父母与子女利益的一致性，因而抵押行为被认定为合法有效。

个人助业贷款或小企业主贷款这类银行贷款业务中，父母将未成年子女所有的或其与未成年人子女共有的房地产抵押予银行作为借款人（通常为父母、父母参股或作为实际控制人的公司）向银行借款的抵押担保，这样的抵押行为与未成年人利益的保护亦不冲突。首先，监护人系完全行为能力人。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。完全行为能力人，是指达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人（公民）。[2]交易的参与人往往以自己的利益作为出发点进行决策，交易可能造成的损失，并不能否定交易的参与人获取利益的愿望。因而不论借款人系父母还是父母参股或作为实际控制人的公司，父母在其中均有获取利益的愿望；而监护人在对涉及未成年人财产的法律事务的处理中，有能力做出有利于未成年人利益的判断。

投资固有的风险，必须谨慎对待，但不能因此否认投资可能带来的收益。投资带来的收益，有利于未成年子女生存权、发展权、受教育权、受保护权、参与权等各项权利的实现。不能因为风险的存在，就否定一切交易的正当性。提高资本周转速度对资本价值的增殖有很大影响，[3]不恰当地限制涉及未成年人财产的交易或流转，反而是对未成年人利益的最大侵害。

三、以未成年人房地产抵押的效力问题

监护人处分未成年人的财产的效力问题在学术上有诸多学说，主要之观点可总结为以下两种：（1）监护人未为未成年人利益处分未成年人财产时，处分行为有效，由监护人向未成年人承担相应的赔偿责任，即为“有效说”；（2）监护人未为未成年人利益处分未成年人财产时，处分行为效力应为待定状态，若第三人为善意时，则此处分行为有效，否则，可由监护人或未成年人取得完全民事行为能力后主张无效，即为“效力待定说”

（二）“有效说”可行性之中国法考察

根据处分行为有效学说，当监护人不为未成年人利益处分未成年人财产时，处分行为有效，第三人不论善意与否都能取得相应利益。而对于未成年人利益的损失，则由监护人根据其过错承担相应的赔偿责任。该种学说从保护交易安全出发，在着重保护第三人利益的基础上，同时又平衡了未成年人利益的保护问题，通过向过错监护人的追偿，保证了未成年人的合法利益。从法经济学中法律的“效益”上考察，该种学说不失为一种合理的观点。

根据我国《民法通则》、《合同法》等法规的相关规定，可以认定，当监护人不为未成年人利益处分未成年人财产时，处分行为有效，由当监护人根据其过错承担相应的赔偿责任。但是，当第三人与监护人恶意串通时，监护人不为未成年人利益处分未成年人财产的行为无效。

（三）“效力待定”说可行性之中国法考察

考察效力待定诸学说，其核心观点在于，监护人不为未成年人利益处分未成年人财产时，若第三人为善意，则处分行为有效，由监护人对未成年人承担赔偿责任；否则，该等处分行为可因监护人及取得完全民事行为能力之未成年人主张第三人恶意而导致无效。

根据《物权法》第106条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。同时，该条还规定，当事人善意取得其他物权的，参照上述规定执行。根据《合同法》第51条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

根据《物权法》及《合同法》的以上规定，可以看出，我国目前法律对于无权处分行为的相关规定，是符合效力待定学说的核心要素的。那么在我国法律框架下，监护人不为未成年人利益处分未成年人财产可否认定为无权处分呢？

《民法通则》第18条规定，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。因此监护人不为未成年人利益将房地产抵押，可以认定为监护人的无权处分行为。因此，根据我国法律关于无权处分的相关规定，监护人关于房地产的抵押行为处于效力待定状态。进一步讲，此时，只要该种无权处分行为满足物权法规定的善意取得构成要件，则相对人（如贷款银行）就可以依法取得该处房地产的抵押权，并在借款人不能按时还款时，得就该处房地产优先受偿。

处分行为效力待定学说的核心问题就是，贷款银行能否主张其符合善意取得的法定构成要件，而因此取得该房地产的抵押权。下面我们将就该问题进行详细的论述：

（1）以合理的价格转让

该要件可以视为是善意取得的客观构成要件之一。对抵押担保物权善意取得而言，合理价格转让就是担保财产的价值与主合同的借款金额是相当的，两者之间不存在过度的差距。只要能够满足该条件，就可以认定是“以合理的价格转让”。

（2）转让的不动产依照法律规定登记

该要件可以视为是善意取得的另一客观构成要件。对房地产抵押担保物权善意取得而言，就是办理房地产抵押登记。

（3）受让人受让该不动产时是善意的

该要件为善意取得的主观构成要件，也是决定贷款银行能否取得抵押担保物权的核心要件。那么如何认定善意呢？要回答这一问题还是需要回到《民法通则》第18条的规定，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。因此，只要银行认为监护人是在为未成年人利益办理房地产抵押的，就可以认定银行是善意的。因此，银行尽到合理的审查义务后，认定监护人是在为未成年人利益抵押房地产，并以此与借款人、监护人进行了交易，就可以认定银行是善意的。

四、以未成年人房地产抵押的银行利益保护问题

在监护人以未成年人享有所有权的房地产进行抵押贷款时，有权主张抵押无效，从而引起抵押效力争议的根源主要由三种：（1）抵押人主张无效；（2）未能年人取得完全民事行为能力后主张无效；（3）其他人（主要为抵押人其他债权人）主张抵押人未为被监护人利益进行抵押，因而抵押无效。

救济途径：

1、出具不可撤销承诺函

    这一救济方式就是，在签署抵押合同时，让作为一方当事人的监护人出具不可撤销的承诺函，并就此承诺函向公证机构申办公证。该承诺函的核心内容为，监护人是为被监护人利益将该房地产进行抵押，并保证将抵押房地产取得的收益为被监护人之利益进行使用，若因违背该承诺造成的一切不利后果，由监护人自身承担。

在出具上述不可撤销的承诺函后，抵押人在事后主张其当时并非为未成年人利益进行房地产抵押，并主张房地产抵押无效的诉求就难以得到相关审判机关的认可。

    2、列明借款用途

银行需对主合同借款用途进行审查，并将借款用途作为合同条款之一列入主合同及抵押合同之中。对于用于非法用途的贷款申请，银行应坚决拒绝。例如，根据借款合同及抵押合同的约定，借款用途为用于未成年人的教育资金，显然，在此种情形下，有人主张未为未成年人利益进行处分房地产的诉求将难以得到支持。

3、诉诸其它担保作为补充

对于那些借款用途并非直接用于未成年人利益的抵押，应如何保护银行利益呢？例如，借款人借款用途为扩大其企业再生产，此时监护人以未成年人房地产进行抵押，是否是为被监护人利益呢？鉴于判断标准的模糊性及审判机关的自由裁量等因素，银行进行何种程度之审查义务方可被认定为善意，将很难判断。此时对银行而言，其应将弥补途径转向其他担保方式的提供，例如保证、反担保等等。

五、    结论

单纯的认为未成年人财产不可用作抵押的担保，无疑是限制了正常的交易。通过分析我们可以看到，在抵押贷款实务中，应以认定父母能保护未成年人利益为一般情况，而以损害未成年人利益为例外。

来源：《公证研讨》2009年第1期，总第42期