继承公证作为公证机构的传统业务，在新的形势下也面临诸多风险，需要公证行业积极应对。本文拟对此作初步讨论，以求教于同仁。

一、  面临风险

（一）、法律适用风险

法律风险包括因法律适用冲突、法律空白和法律缺乏操作性带来的风险。法律冲突是公证机构办理继承公证时面临的最常见法律风险。以实体法适用为例，目前继承法、婚姻法、物权法和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称“继承法意见”）是公证机构办理继承公证适用的最重要实体法律依据，然而因继承法与继承法意见是上世纪八十年代制定，而婚姻法在2001年作了重大修改，物权法则是去年刚施行，因此对于许多问题适用不同的实体法依据，会得出完全不同的结果。究竟是按照特别法优于普通法的原则优先适用继承法与继承法意见，还是按照新法优于旧法原则优先适用婚姻法或者物权法，立法机关至今未作立法解释，最高人民法院也无司法解释，这使公证机构无所适从，典型例子就是转继承。[1]在权威解释出台之前，公证机构在办理此类案件时,很有可能被认为是适用法律错误。

与法律冲突相对应的是法律空白与缺乏操作性风险。我国继承法是在上世纪八十年代中期制定的，比较原则，不少条文缺乏可操作性。而对于公证机构如何办理继承公证，至今没有一部办证规则予以具体规范。因此对于公证机构在办理继承公证时遇到的许多问题，至今仍处于探索阶段。如怎样认定自然人有无遗嘱、遗赠扶养协议、如何认定形成扶养关系的继父母子女关系、如何认定继承法第14条规定人员[2]等等。

游戏尚且需要规则，无办证规则指引下的继承公证，对外难以树立公信力，对内也不足以保证办证质量水准，一旦涉讼，公证机构又失去话语权，完全凭法官对个案理解。

（二）、当事人诚信观念缺失与核实方式落后带来的公证质量风险

     目前我国仍处于社会转型期，自然人的各种道德观念交织在一起，原来传统文化中诚信观念受到了很大冲击，由于相关法律制度不完善，一些地方的有关部门在实际执法中又片面理解和谐社会含义，往往对于当事人的失信行为失之以宽、失之以软，无原则地迁就，产生了严重的负面社会后果，使一些人产生了失信受益、老实吃亏的想法。以继承公证为例，从上世纪八九十年代少数当事人隐瞒被继承人子女、婚姻状况发展到现在的编造被继承人、继承人死亡事实、冒名顶替继承人。君不见“活死人”公证屡被媒体曝光，君不见各类虚假陈述、证明大行其市，君不见违法失信当事人几乎无一受到法律制裁，君不见公证机构、公证员往往成为最终的无辜受害者，由于失信当事人违法成本太低，导致此类现象越来越严重。公证法第44条有关当事人以及其他个人或者组织“提供虚假证明材料，骗取公证书的”的法律责任条款在现实社会中几乎成为一纸空文。

在当事人失信现象越演越烈之势的同时，我们公证机构的核实方式还基本上停留在传统政审模式层面上，蕴涵着较大质量风险。中国社会已经逐步从单位社会走向陌生人社会。在单位社会中公证机构通过调查被继承人、继承人人事档案，走访被继承人生前住所地居（村）委、生前工作单位，来核实被继承人的亲属关系、有无遗嘱、遗赠扶养协议。这套传统政审模式的核实方法至今公证机构还在沿用。但是随着人事档案制度的弱化，人口流动性的扩大，隐私权的兴起，传统核实方法的缺陷越来越明显。结婚、离婚都不需要通过单位，所以单位并不完全掌握员工的婚姻亲属情况，因人户分离现象越来越普遍，所以居（村）委往往也难以掌握居(村)民婚姻亲属情况，至于遗嘱、遗赠扶养协议更难以核实。这就容易使公证机构办理继承公证时难以完全查清被继承人有无遗嘱、遗赠扶养协议，难以完全查清被继承人的继承人情况。

（三）、无法定公证名义带来的生存风险

继承公证与广大民众利益密切相关，小到几百元的银行存款继承，大到价值亿万的公司股权类继承，都有可能涉及公证，因银行存款、不动产、机动车、公司股权等遗产的继承公证均系通过规章、地方性法规以及规范性文件确立，并无法律规范，作为一项按标的收费的公证业务，很自然会遇到一些民众的不理解，为什么要公证？有什么法律依据吗？因此有的地方房屋登记机构在民众的压力下又取消了规范性文件规定的不动产继承公证，在2008年建设部出台的《房屋登记办法》中也没有明确规定。与此同时，律师、土地登记代理人都欲进入继承证明领域，这些情况对于公证机构而言，都带来了严峻的生存风险，股东大会的公证业务的基本丧失，就是典型例子。

二、对策

(一)、转变观念

观念的转变是最重要的，要使公证机构负责人、公证员对公证员在办理继承公证的角色从固有的仅仅办理继承事务的人员转变为继承法领域的专家。专家与事务人员的差别在于前者不是就证论证，收了费盖了章就完事，而是要为民众提供真正贴心专业服务，需要谙熟各类与继承相关的政策法规、民法理论，密切关注继承审判实践，了解各登记部门的反映与新要求，在当事人举证困难的情况下，积极指导当事人如何举证；在当事人不了解继承公证的法律意义与后果时，耐心周到告知；在法无规定或冲突情形下，公平证明继承事务；在有关登记部门不接受公证书的情形下，积极与有关登记部门沟通协调，做到证结事了，为继承人、登记部门提供更多方便。举个例子而言，比如对继承公证书的查询，全行业应尽早提供便捷查询平台，在防止泄露当事人隐私的前提下使登记部门能方便查询。针对继承公证办理过程中发现中的问题，公证机构应积极向有关立法机关、司法机关沟通，在权威法学刊物上发表见解。在这个基础上，公证机构应尽快与税务机关沟通，代征在继承遗产中可能涉及的契税、印花税，为将来开征遗产税提供公证服务。

 (二)、不断深化公证机构告知义务的内涵

《公证法》第27条第2款明确规定公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。作为一项公证机构的法定义务，在实践中它不是在仅仅让当事人在格式化的告知单或询问笔录上签字（盖章或捺指印），也不是仅仅为了在纠纷发生时，证明公证机构已经履行法定义务，而是充分发挥公证机构的职能作用，体现出公证员的法律专家形象，让当事人真切感受到公证的作用。在继承公证办理过程中，除了常规告知，笔者以为以下几个问题也应当告知：

1、            对于在继承人在婚姻关系存续期间发生的因继承而取            得的财产是否会构成夫妻共有财产。按照《婚姻法》第17、18、19条规定，除遗嘱中确定只归夫或妻一方的财产或有书面夫妻财产约定外，发生在继承人婚姻关系存续期间的继承，只要继承人表示继承，则其应继承份额为继承人与其配偶夫妻共同财产。在实践中，一些继承人不想让其配偶也取得遗产份额，对此有必要告知继承人该后果。

2、    继承人因继承而取得遗产的税收问题。这在不动产继承时特别需要注意。按照国家税务总局《关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知》（国税发[2006]144号）[3]，因 继承人继承不动产可能需要缴纳契税、印花税，在将继承的不动产对外销售时可能会缴纳个人所得税，因个人所得税、契税涉及金额较大，而该文件各地执行情况不一，因此公证机构应告知继承人应至有关税务机关了解税务政策。

3、            放弃继承权与放弃具体遗产[4]的法律后果。在实践中许多当事人可能是分别继承具体遗产，也可能分多次办理继承公证，因此非常有必要告知当事人放弃继承权与放弃具体遗产两者之间的区别，前者是表明对被继承人所有遗产的放弃，后者仅仅是对被继承人部分遗产的放弃。另外还应告知继承人一旦上述放弃的意思反悔，原则上公证机构不予认可，当事人只能自行与其它继承人协商或诉至法院；[5]对于继承人因放弃继承权或部分遗产，致其不能履行法定义务的，放弃继承权或部分遗产的行为无效。[6]

4、            继承人领到公证书后应及时办理遗产过户（领取）等手续，以免权益受损。在实践中有的当事人出于各种原因，领到公证书长期不过户，特别是证券账户资产继承。等想到过户时，却因证券账户资产的价值、品种、数量发生变化，有关部门不予办理遗产过户或领取。因此有必要在公证书中予以告知。对于涉及贷款的房地产合同权益、不动产、机动车辆继承，应告知及时至有关登记机构、银行办理相关手续。

5、            继承人需要办理遗嘱、赠与、析产公证以及需要诉讼、仲裁的，应告知当事人及时办理相关手续。

(三)、不断完善公证书格式与内容

完美的继承公证书既向当事人与公证书接受单位展现公证员职业群体的法律素养，又有利于公证书的使用;既提醒了当事人有关继承公证的法律意义、后果与处理情况又能有效避免执业风险。完美的继承公证书应当做到语句通顺、用词准确、条理清晰、一目了然，如实地记录公证机构的告知、核实与如何适用法律与认定证据情况。具体可以从以下几个角度予以完善：

1、准确说明遗产权属。对于死者名下财产不论是属于死者个人财产还是与他人共有，公证书上均应明确写明，并且要说明其法律依据与事实依据，不至于让人产生歧义，如果遗产权属涉及抵押、质押等各类权利受限制情形，也应如实说明。如对于婚姻关系存续期间登记在死者一人名下的夫妻共有财产，在出具继承公证书时，应写清死者名下遗有何种财产，并可以表述因该项财产系在死者与配偶夫妻婚姻关系存续期间获得，且向死者配偶XX与其他法定继承人XX核实，死者XX生前未与配偶XX达成书面夫妻财产约定，故根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，登记在死者名下的财产为死者XX与配偶XX的夫妻共有财产。按照《中华人民共和国继承法》第二十六条规定，上述登记在死者名下的财产一半为死者XX的遗产，另一半归死者配偶XX所有。如果遗产有标识的，应写明标识，如存单号、房产证号，对于可流动资产，如证券帐户资产，应写明至X年X月X日，登记在死者名下的XX股东帐户、资金帐户（如系第三方托管的，还包括对应的银行帐户）内有股票名称、数量和资金的金额。对于涉及有限责任公司的股权类继承，应按照我国公司法并参照司法解释中的提法，区分股东资格继承与股东出资额继承。[7]对于股东资格继承，应写明所有继承人（特别是如有被继承人配偶）均向本处确认登记在被继承人名下的股东资格属于被继承人遗产，不存在其他共有人。按照我国公司法理论，有限责任公司股东资格系人身性与财产性合一的权利，故上述继承人确认，不违反我国法律规定，应予认可。对于股东出资额继承，应写明被继承人死亡后遗有XX有限责任公司出资额（金额为人民币或其他币种X元，占公司注册资本的X%，以非货币形式出资的，写明作价金额，如系分期认缴，尚未全部缴足，应写清应缴金额与实际认缴金额）。对出资额属于个人财产还是夫妻共有财产同样应写明。对于一些在婚前出资设立婚后又增资的情形，应予区分。另外对于不动产、有限责任公司股东资格（出资额）继承，参照物权法、公司法规定，需至有关登记机构与公司核实的，公证书应写明核实情况。

2、对属于承办公证员自由心证的内容，应在公证书中有所体现。

（1）、间接证据的采信。如对于重要事实系采用间接证据确认的，如被继承人父母的死亡系采用证人证言方式确认的，公证员在公证书中应如实说明这一情况，并阐述为何采信该证据的理由。

（2）、冲突证据材料或瑕疵证据材料的采信。对于存在冲突的证据材料或存在瑕疵的证据材料，为何采信与排除，或兼采之的理由。如有关单位证明中存在文字差错，对被继承人人事档案中对其继承人姓名、年龄前后不一致或与其证据材料（如公安机关户籍证明、继承人人事档案）冲突。

（3）、在法律冲突或法律无明文禁止下，公证员对法律的适用。除了上文所提到的转继承，典型例子是被继承人配偶对在婚姻关系存续期间获得的登记在被继承人名下的财产，在无书面夫妻财产约定且法律未规定为被继承人个人财产的自认。这种自认在公证实践中经常出现，其效力在我国婚姻法、继承法中未有明确规定，法律也未与禁止，因此从尊重当事人意思自治的角度出发，公证机构可以按照民事活动应当遵循自愿的原则认可。在公证书中应表述被继承人配偶的自认，其他法定继承人对此无异议表示尊重，以及公证机构对被继承人配偶自认后即产生丧失主张夫妻共有权利的风险的告知。

3、对于公证机构的告知内容的反映。

许多当事人由于年龄、文化、记忆力等各种原因，对于公证机构的告知内容随着时间推移可能会遗忘或搞错，为了避免当事人权益受损，公证机构可以在公证书中对告知内容做恰当表述。对于一般共性的如继承公证的法律意义、后果、当事人虚假陈述或提供虚假证明材料所应承担的法律责任等可以作为公证书的附件，对于针对具体个案的个性化的告知内容，公证机构应在公证书正文中明确表述，以提醒当事人。

     另外对于一些特殊情况，如系采用间接证据认定继承人死亡事实或采用简易程序办理继承公证，为了降低公证机构的执业风险，警示公证书接受单位，公证书应明确表述本公证书仅供继承人XX继承被继承人XX遗留的上述遗产使用，使用其他用途无效。[8]

(四)、不断完善核实方法与加大惩治失信当事人力度

为尽可能避免遗漏继承人和查清被继承人遗嘱、遗赠抚养协议，公证机构应及时完善核实方法。如至被继承人生前住所地有关婚姻登记机构(档案馆)了解婚姻情况，引入继承公证公告制度、完善证人制度，尽快建立全国公证遗嘱库制度等。这些方法主要是为了保护部分继承人的合法继承权和债权人利益。

同时建议中国公证协会向公安部、最高人民法院、最高人民检察院建议，就如何落实公证法中失信当事人的刑事（行政）法律责任予以细化，加大惩治力度。