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公证人在不动产所有权转让中的作用

巴彭先生,公证人、法国公证人高等理事会办公室成员

 

        法国公证人是具有公务和司法助理性质的自由职业者。

        通过司法部长的决定任命,公证人负责国家委托的公益职能:制作公式文书,该文书就公证人见证的日期和内容具有证据力。

        公证文书对其签字人和第三者都有对抗力,后者包括政府部门。公证文书具有执行力:无须司法决定即可对违约的债务人直接执行。相对只由当事人签字的私署文书,公证文书具有特别的证据力和执行力。

        1955年1月4日的政令创设了不动产档案卡。它规定,不动产法律状态的任何变动都须在不动产档案卡上公告;而可以公告的文书须为公证文书形式。故此,所有证明不动产移转的文书,不论是生前赠与、继承流转、买卖,还是其它形式,都是由公证人制作的公式文书。

        这一业务范围,还有其它的,是公证人的专有范围。不管文书的重要性和难度如何,公证人必须公证。鉴于是必须公证的项目,适用国家规费。规费必须遵守。

        实践中,法国公证人有咨询的义务,同时有保障合同效率的结果性义务。这两项义务使得公证人介入不动产移转的各个阶段。

        公证人在买卖业务中的作用更显突出。我将特别论述这一点。

 

先合同

        在买卖双方就买卖的基本要素即价格和标的物的具体内容达成一致,到最终签署证明这一买卖、其组成内容和价款支付的公证文书,一般有两到三个月的间隔。

        在这段时间里,要完成买卖的先行手续,购买人要取得银行贷款。这时需要一个基本的合同,可以是私署文书或公证文书。一般称为“先合同”,它以书面形式证明当事人之间的协议,一旦条件实现即要签署公证文书。

        这些中止条件特别包括:

-          银行贷款的取得,

-          优先权的解除,

-          不动产档案卡状态没有显示妨碍有效买卖的因素,

-          获取有关交易安全的各种信息,包括买方和卖方。

        特别是在没有中介的情况下,公证人经常被要求制作先合同。这约占交易量的50%。

        此种情况下,公证人在合同程序之初即可核实他必须核实的内容,尽早发现可能有问题的地方。

        公证人自始介入,可以最有效地提供咨询,甚至在某些情况下促使当事人放弃交易。

 

前期审查

        公证人必须进行哪些审查呢?

        首先是卖方所有权证书的分析,该证明即卖方取得该不动产的公证文书。

        公证人要审查所卖财产的指定和描述,卖方证书可能显示的役权,三十年来所有权来源的规范性;三十年期为可能存在的第三方权利失效的年限。

        ­公证人还须审查当事人的身份和法律能力。他将特别注意利害关系人的婚姻财产制或同居协议的内容;有时,须要求夫妻对方或同居的另一方参加买卖,或在某些情况下,根据法律的要求,确保取得他们的同意。

        如果购买者已婚或同居,公证人还可能根据夫妻间的财产制、同居者之间的协议以及购买资金的来源,向购买者就购买方式提供意见。

        如果是企业购买或是企业家购买用于职业、商业或企业目的,公证人将就购买方式提供咨询。它可以由使用的企业直接购买,也可以由为此购买而专门设立的公司来购买。公证人要审查公司决定权机构的决议;事先公证人要查阅公司章程并从工商登记处取得登记摘要以审查其身份。

        如果所卖财产是在一个不动产整体之内,如此须适用共有制,公证人须了解共有规定。审查共有规定,可以确保所卖财产的规范性,并发现在共有规定里是否有可以对抗买受人的条款、甚或妨碍其计划。

        为了让买受人知道共有业主委员会是否将在近期决定施工,公证人在这个时期就须要求卖方出示业主大会最近的会议纪录和房产维护合同。

        不动产的卖方须由有资质的专业人员出具一些证明或实施一些分析;这些专业人员有职业责任保险。根据现时法律法规的要求,须看油漆里是否含铅,建筑材料里是否含石棉,是否有白蚁。还必须出具热能分析报告、自然和技术危险状况报告。很快还需要出具天然气和电力安装情况的报告。

        公证人自其准备先合同时起,或是准备最终买卖时,必须保证具备这些报告和证明,保证当事人对它们的完善理解,向他们说明这些文件的内容,向他们介绍责任后果。公证人还须审查专业分析员确实购买了职业保险。

        如果是共有财产体内居住房屋的买卖,公证人需要取得可居住面积的证明;卖方须就可居住面积向买方负责。

        如果他不负责制作先合同,所有这些因具体情况而要求的前期审查和其它审查,则在买卖公证文书的准备阶段完成。不管怎样,公证人都是在买卖的准备阶段收集这些必要的资料;它们是当事人、文书效率的保障。公证人是效率的保证人,因为他负有结果的义务。

 

 

买卖文书的准备
 

        在这段长达两至三个月的时间里,公证人须要求和索取以下文件:

-          地籍摘要,以确认买卖中所包含的地块,

-          由行政部门提供的、与城市规划相关的不动产信息(公共地役权、土地可建性、环境⋯⋯)

        如此取得的城市规划信息必须能向购买人保证不动产不会因公共利益而被征收;如果是一块地,其建筑计划可以实施;没有任何公共役权会影响财产的安宁享用。

-          管理不动产档案卡部门发放的抵押状态说明,

        抵押状态说明可以让公证人确保在不动产上没有可以对抗买受人的第三人物权;特别是不动产上登记的、为第三人债权担保的优先权和抵押权必须解除,也就是说,卖价必须高于担保债权。

        公证人在这一点上的作用特别重要。他必须向买受人保证,财产上没有任何不动产优先权或抵押权。公证人就此须承担个人责任。

-          如果适用,当地集体要放弃其可能享有的优先购买权,

公证人负责解除优先购买权。公证人将计划中的买卖通知享有该权利的当地集体或公共组织。后者可以在两个月的期限内行使该权利,最终取代买家。

-          如果适用,租客要放弃其可能享有的优先购买权,

        在此,也由公证人通知租客;后者也享有同样的优先权行使期。

        在解除这两项优先购买权的情况下,如果公证人疏忽,可能给买受人的所有权带来危险。如果优先购买权没有解除,权利人可以提起买卖无效之诉。

-          共有业主委员会代理出具的共有财产说明及卖方与共有业主委员会的财务说明:已经决定但未支付的施工项目,日常管理费用⋯⋯

        当事人与共有业主委员会的关系由公证人来协调。根据所得的信息,公证人将卖方所欠的到期款项支付给共有业主委员会,并相应调整当事人之间的支付关系。

        尽管这些文件由公证人要求,对它们的分析至关重要。他必须保证当事人完全理解这些文件,并因此承担完全责任。

        通常,买方需向银行贷款以支付买价。银行有几种途径来担保其债权。如果担保是通过在买受的不动产上设置优先权,则须制作公证文书形式的信贷合同;公证人需就贷款合同和担保负责任。

        卷宗准备完毕,所有文件都取得后,可以约定签字的时间。


 

买卖合同


        买卖公证文书在公证事务所签署。

        也就是在这一天买受人成为业主,而财产的风险也转移至买方。买卖公证文书上的签字日期是确定的日期,因为文书是公式文书。

        除了极少例外,卖价在买卖签字之日现付。支付通过公证人的财务实现:从以买方为户头的账户上划往以卖方为户头的账户上。该支付在文书中有证明,卖方出具价款收据;卖方事后就支付事实无法提出异议。

        如果先合同约定的中止条件都实现了,而一方当事人不去公证事务所签署买卖文书或拒绝签署买卖文书,经另一方要求,公证人可以出具文书,证明该违约事实。

        公证人是合约促进人,是负责给当事人协议以执行力的“友好法官”;但他没有司法权。因此须由非违约方要求法院确认买卖合同成立。

        公证人的职责并不是到签署买卖文书为止。

 

 

买卖的后果和手续
 

        公证人负责其制作文书的效率,他必须立即完成后续手续。

        从时间顺序上,如果买卖的是共有不动产,第一项要做的就是通知共有业主委员会不动产已经移转。

        自该通知起,卖方就不再对共有业主委员会承担任何义务,所有义务移转至买方。

        此时,公证人向共有业主委员会支付卖方所欠款项。

         买卖必须公告,以便对抗第三人。

        这一称为“不动产公告”的手续至关重要。不动产档案卡由税务总局管理,公证人负责将公证文书在此公告。

        公告之后,将只有新的所有权人可以处分该财产,以前的业主再也不能在该不动产上登记担保或执行措施。

        因此,公证人须在最短的期限内完成这一手续。只有公告完成,公证人才能确信卖方没有以其名义在其已行出售的不动产上登记权利。

        公证人只有在完成公告后,才向卖方支付卖价。实践中,公证人在签字的当天即将卖价转付给卖方,一方面他所取得的不动产档案卡摘要准确,另一方面公证人的民事责任保险可以防范之后的登记风险。

        这一依据公证人向公共服务机构提供的信息而进行的地产公告程序,不仅导致财产在不动产档案卡上的移转,同样导致其在地籍部门的移转。地籍是税务部门征收地产税的依据。

 

 

公证人,公共服务者

 

        可以看出,国家给公证人一个重要的公益角色:负责不动产移转的真实性,即不可异议性。

        公证人的公益角色还体现在不动产流转的税收上,他充当征税代理的角色。公证人计算国家和地方应征收的税项,从买方收取,负责直接交纳给国库。在国库看来,公证人负责缴税。

        近几年来,国家也让公证人负责不动产增值税的计算和交纳。增值税由卖方承担。税由公证人计算,并转交国库。

        最近,有一项新的定额税针对待建土地而设立,其适用、计算和征收同样由公证人全权负责。

        公证人因此确立他可信任的第三者的突出地位。他协调当事人之间的利益,方便他们与国库的关系。

        公证人是自由职业者,由当事人支付报酬。对于一项买卖业务,其报酬,包括手续费,约为卖价的1%。公证人的报酬依据一个价目表计算。该价目表的基本特点是强制性和再分配性,即金额较低的文书收取的费用低。但公证事务所的经济平衡通过金额较高的文书报酬来实现。

         公证人需就其职业行为给当事人和第三人造成的损害承担责任。该责任通过全法国所有公证人的集体保险合同担保。

        由全体公证人缴费的担保基金则显示了行业的团结一致。当造成损害的原因不属于民事责任保险的范围时,由该担保基金赔偿。

 

 

结论

 

        从不动产的移转中可以看到公证人的作用特点。

        此时,公证人充分发挥他法律专家和权威者的特长,赋予当事人协议以公式性,即证书的不可争议性。

        公证人的介入排除法律上的不确定性,避免纷争,从而避免事后由法官来处理矛盾。

        公证人的法律权力可以保证协议的效率。其专业水平和职业责任带来的法律安全适合服务于经济发展和市场经济的发展。

        一个市场的质量很大程度上取决于合同各方的相互信任。但因为当事人的利益不一致,这种信任关系并非理所当然。

        公证人基于其能力、地位、道德和职业水平,最适合做“可信赖的第三方”。他承担调解人的角色,在对立利益之间找到平衡的解决方法,并保证其法律上的效力。

       如果合同关系中没有信任,就不可能有生机勃勃的经济。

        公证服务是经济成功的重要手段。


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