（六）从2003年9月至2004年11月

第四次送审稿上报国务院后，转入国务院法制办具体审改阶段。该阶段，法制办做了大量的工作，使公证法送审稿的修改愈益科学、完善。

法制办收到第四次送审稿以后，即发文征求中央相关部门和全国各地意见，2003年12月将各方反馈意见进行汇总，主要意见有以下几个方面：1、关于公证机构的性质，一种意见认为，公证机构的性质应界定为中介组织；一种意见认为，公证机构的性质作为独立的事业法人，应依登记许可的形式设立，而不应由行政机关组建。2、关于公证行为的性质，一种意见认为，按（第四次）送审稿第四条和第七条规定，公证机构行使国家公证职能，是一种公权，由公权引起的纠纷应按国家赔偿法律责任处理，但第五十条却规定按民事诉讼处理，法理不通，制度设计前后矛盾；另一种意见认为，第五十一条规定的有关争议，不宜通过民事途径解决，因为上述争议时公证机构根据法律、法规的授权，在履行其职能过程中发生的。3、关于法定公证（强制公证），一些部门和地方反对写入法定公证事项；也有的部门提出法定公证事项不应涉及公民意思自治的事项，应当针对与国家利益和社会公共利益直接相关的事项。4、关于公证管辖，有意见认为，当事人申请办理公证，可以任意选择公证机构，理由是公证是一种民事法律活动，可以参照仲裁法或者律师法的规定，没有级别管辖和地域管辖。5、关于公证员的任命，一些意见反对由司法部部长任命公证员，理由是会影响工作效率，会计师、执业医师等均不需国务院的部长任命，等等。6、关于公证机构主任的产生，有意见认为，公证机构主任应由公证机构从有5年以上执业经历的公证员中选举产生，并报请主管司法行政机关批准，这样与事业法人的定位相适应。

2003年12月16日，法制办政法司召开公证法专家座谈会，与会专家发表了各自的观点。主要内容如下：1、关于公证的性质，一种观点认为公证是国家权力，另一种观点认为公证不是公权力。2、关于法定公证，一种观点认为应当规定法定公证事项，另一种观点则相反。3、关于公证管辖，也有正反两种观点。此次专家座谈会上提出的观点，与司法部于2004年11月25日召开的专家座谈会上提出的观点基本相同，所不同的只是在司法部专家座谈会上姜明安教授提出了公证是社会公权力的观点。

2004年1月18日，2月4日至5日，部法制司、律公司、中国公协与法制办政法司进行了沟通。法制办政法司的修改意见已经明朗化，主要意见有：1、关于公证性质，鉴于各方看法不一，为减少立法阻力，在条文中不写明“国家证明职能”一词，只要不写“国家证明权”，是采用“职责”“职能”等表述，都可在研究。2、关于法定公证事项，鉴于各方意见，倾向于具体事项不写入公证法，但可以写上法定公证的原则性规定，具体法定公证事项应由民商实体法作出规定。3、关于公证机构组织形式，目前的写法过于单一，写法上要有兼容性，可以采用弹性写法。4、关于公证业务辖区，不一定使用“辖区”一词，有管理区域之嫌，担心会限制当事人的选择权。5、关于公证机构的组建，不宜规定公证机构由司法行政部门“组建”，这会形成直属关系，难以作为行政相对人实施管理，可以写为“设立公证机构，由省（区、市）人民政府司法行政部门批准。”至于是事业法人，则徐到编制部门登记，因此，不宜出现“登记”一词。6、关于公证员的任命，鉴于我国实行公证机构为主体的制度，建议删去公证员由司法部长任命、免职的规定。7、关于公证业务，目前的列举是否科学、穷尽，可否改为原则性写法，同时建议增写禁止办理公证的事项的限制性规定。8、关于现场公证业务的程序要求，目前只规定了一般的办证程序，没有对要出现场并及时出证作出程序规定，建议增加有关程序规定。9、关于公证机构调查权，这一权力的设定与公证机构对申办事项的材料、事实审查程度的要求有关，可以写得有弹性一些，其他法律有限制的，实践中难以实现。10、关于公证救济，公证机构有无主动变更、撤销公证书的权利，法院可受理那些公证争议案件等，需作进一步论证（其中对法院以民诉程序受理不服公证机构撤销或者不予撤销公证书的异议的制度设计，一直有反对意见）。法制办政法司根据上述思路修改出《公证法（送审稿）》（2004年2月12日修改稿），这个稿子可以说是《公证法》的雏形。在法制办政法司与司法部方面反复研究论证、修改的基础上，法制办政法司修改出了2004年4月5日修改稿（此稿将法院受理对公证机构拒绝受理公证申请、不予办证、拒绝变更或者撤销公证书不服的起诉，修改为向公证员协会或者主管的司法行政部门提出申诉或者控告，此修改在7月12日修改稿中被删去）、4月21日修改稿、4月27日修改稿、6月1日修改稿、6月8日修改稿、6月29日修改稿、7月12日修改稿、7月27日修改稿（此亦即第一次复核稿）、8月9日修改稿（此稿第二条关于公证的定义中，将“合法、真实”作为民事法律行为的定语。此稿增加了第三十四条第二款：公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构撤销或者拒绝撤销公证书有异议的，可以向人民法院提起民事诉讼；）、8月12日修改稿（此亦即第二次复核稿），在前述工作基础上，形成了上报国务院第68次常务会议2004年10月26日审议的《公证法（草案）》。2004年11月5日，国务院向十届全国人大常委会报送了《中华人民共和国公证法（草案）》。

《公证法（草案）》与第四次送审稿相比，有以下不同：1、草案删去了“国家公证职能”的定位。相应地，删去了“公证业务辖区”、“管辖权”的表述。2、草案删去了公证机构是“事业法人组织”的定位，没有写明公证机构的具体组织形式；3、将公证员定位为从事公证法律服务的执业人员。4、草案第三十七条规定了强制公证的原则性规定，并规定只有法律、行政法规才有权规定强制公证事项。5、第六章完善了关于公证员协会的规定，删去了第四次送审稿中有关行业处分种类的规定。6、删去了第四次送审稿附则中关于涉及特别行政区的公证文书在内地的使用办法由中央政府商特别行政区政府另行规定的条文。这里特别需要说明的是关于公证的性质，草案的相关规定是基于这样的考虑：公证是否属于国家职能，今后仍可以继续研究，法律中对此不作规定，法律只要规定公证机构独立行使公证职能、独立承担民事责任（以及公证效力）就能够满足公证机构开展公证工作的需要。这个抉择，是正确的。司法部方面关于不明确写明公证的“国家公证职能”定位的意见是，可以原则地写，但要有体现公权力特点的条文，公证不是私权，是国家授权公证人的，具体条文有：一是公证员由司法部任命、公证机构依法独立行使公证职能、公证费的收取标准由国家规定等等。

（七）从2004年11月到2005年8月

自2004年11月5日国务院上报《公证法》（草案），至2005年8月28日十届全国人大常委会第十七次会议通过《公证法》，此期间，全国人大内司委、全国人大常委会法工委、全国人大法律委先后做了大量工作，对提高公证法的科学性发挥了关键作用。本文以全国人大常委会三次审议《公证法》（草案）的情况为主，予以简要介绍。

1、全国人大常委会第一次审议《公证法（草案）》。2004年12月26日，十届全国人大常委会第十三次会议对《公证法（草案）》进行了分组审议，即一审（一读）。现将主要意见记述如下：（1）总的意见。一些常委委员提出，公证是构建社会诚信的一项重要内容，以法律形式来规范公证活动，预防纠纷，维护民商事活动的正常秩序，十分必要。希望这部法律尽快出台。（2）关于公证的定义。草案第二条规定，公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请，依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。有委员提出，公证的客体不仅及于民事法律关系，而且及于行政法律关系，甚至及于宪法法律关系；有委员提出，应将公证的定义修改为：依法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的合法性、真实性予以证明的活动；还有委员提出，应将公证的定义修改为：依法定程序证明法律行为、事件、文书的真实性、合法性的活动。（3）关于公证机构的性质。有以下意见：一是应当明确公证机构的性质，二是应当明确公证机构为事业法人，三是应当明确公证机构为法律服务组织或者中介组织，四是赞成草案写法。（4）关于公证机构的设置、条件。草案第六条规定，公证机构在县（县级市）、市辖区设立；在不具备条件设立公证机构的县（县级市）、市辖区，可以在设区的市级地方设立。一些委员提出，应在市（地）设置公证机构，即不赞成优先在市辖区设置公证机构的制度安排，理由是在对外公证业务中，亚行、世行贷款公证必须经过市级公证处公证才被认可，基层的是不被认可的，目前的规定会造成人才流失。还有委员提出，还是要保留省、直辖市一级公证机构，尽量不要把已经形成的有权威性的公证机构一次性全部撤并。针对草案第七条规定的公证机构应当具备下列条件之一“有2名以上的公证员”的规定，有委员提出，仅仅规定2名义上公证员是远远不够的；还有委员提出，对“必要的资金”数量加以明确规定。（5）关于公证业务范围。有以下几种意见，一是要归纳一下，使其涵盖面宽一些，便于法律的执行；二是公证的功能主要是对文书真伪进行公证，提出将草案第十条中“公证机构办理下列公证事项”修改为：“公证机构办理事项相关文书的公证”；三是第二款明确规定必须公证的事项，具体事项有：公司设立及设立后的重大公司行为，招标、投标、拍卖等活动，不动产流转涉及的买卖、继承、赠与、遗嘱等民事行为；四是增加保全证据、赋予债权文书强制执行效力的公证业务。（6）关于公证员，有委员提出，对公证员的执业年龄没有必要限制；还有委员提出，60岁以上应还能干。一些委员提出，公证员由司法部任命，没有必要。（7）关于公证程序。有委员提出，为什么要限制在事实、行为发生地的公证机构申请公证。关于公证机构的调查核实，一些委员提出，对于公证机构的调查核实工作，应增加更充实的内容，所有的单位都要配合。（8）关于公证救济。针对草案第三十四条第二款“公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构撤销或者拒绝撤销公证书有异议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”的规定，有委员提出，建议修改为“可申请公证机构所在地的司法行政机关审查作出决定，对司法行政机关的决定不服的，可依法提起行政诉讼。”该意见实质上是《公证暂行条例》的制度安排。（9）关于公证协会。一些委员提出，删除公证协会一章，可以保留一条。还有委员提出，公证协会是一个行业自律性组织，应当自愿组成，公证协会应当自愿参加。（10）关于法律责任。有委员提出，关于法律责任的规定，总体上失之过宽，建议加重。有委员提出，应当增加司法行政部门及公证协会的法律责任。有委员提出，应当增加对不协助的单位和个人，应该在法律责任一章中加大处罚力度。还有委员提出，应明确规定当事人的举证责任和提供虚假证明或者事实的法律后果，明确无过错不承担赔偿责任。

司法部对《公证法（草案）》一审中常委委员提出的意见以及法工委委民法室于2005年2月22日提出的《公证法草案需要研究的主要问题》非常重视，于2005年3月10日召开部长办公会议研究，形成了《司法部关于对<公证法（草案）>的修改意见》（司发函〖2005〗56号）（2005年3月16日），致函全国人大常委会法工委。主要内容有：（1）关于公证机构性质的定位。建议将草案第五条第一款修改为：“公证机构是依照本法设立，根据国家法律授权独立行使公证职能，独立承担民事责任的非营利性的法律服务机构。”（2）关于公证机构的设置。建议将草案第六条修改为：“公证机构在县（县级市）、市辖区设立；根据需要在设区的市设立的，市辖区不再设立。”（3）关于公证业务范围和法定公证制度。建议采纳审议时委员们所提意见，在草案第十条中增加“保全证据”（增列一项）、“个人财产转让、出让以及捐赠”（增列一项）、“开奖公证”（列入第十项）、“董事会或者股东大会决议” （列入第九项）、“制作票据拒绝证书” （增列一项）等内容。关于强制公证，草案第十条第二款作出了原则性规定，建议删去草案第十条第二款中“行政法规”前的“行政”一词。（4）关于公证员条件。建议在附则中增加一条过渡条款，即：“对适用本法第十七条第（一）项规定确有困难的地区，在一定期限内可以适当放宽条件，具体办法由国务院司法行政部门制定。”（5）关于公证员的任命等程序。公证员行使的公证职能具有公权性质，而非一般行政许可可以授权。由国务院司法行政部门任命，一是标志公证员的职责是经法律授权的；二是公证员所出具公证书在全国范围内具有证据效力、强制执行效力的根据，同时，也是获得其他国家对其效力认可的需要；三是提高公证员的荣誉感和责任感。综上，建议维持现草案对公证员选任程序的规定。（6）关于公证实质审查与形式审查的区分。在公证法中对此作明确区分难度较大。公证事项的审查，按照证明事项、内容及办证规则要求可分为实质审查和形式审查。对不同公证事项，其审查方式、目的、需核实的内容有所区别。对实质审查和形式审查的划分、界定较为复杂，且属业务操作层面的问题，公证法难以作出更具体的规定。具体审查方式、内容的区分及办法，可由司法部根据办理不同公证事项的需要分别作出规定。建议将草案第二十六条修改为“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：……”。 （注：这是一条极为重要的制度设计，这就是《公证法》第二十八条、第二十九条中“不同公证事项的办证规则”和“有关办证规则”的来源，公证实务界一位资深人士曾评价说：这是《公证法》最成功的地方！）（7）关于公证受理与业务管辖。草案第二十三条的规定，已赋予当事人很大的申办公证的自主选择权。公证受理（国外称公证管辖）的放开，依赖于政府信息公开化、社会诚信高度发展等条件，我国目前尚不具备。如果完全放开对受理的管辖限制，势必增加公证处调查核实公证事项的难度，加大公证成本及当事人的负担，也容易出现错证，造成“公证不公”的负面影响。因此，草案关于公证申请与受理的规定是符合我国国情的，既便利当事人就近申办公证，也与我国公证的总体能力和执业环境相适应。大陆法系国家的公证管辖也多采用这一制度。建议维持草案第二十三条关于公证申请与受理的规定。（8）关于公证执业责任保险。建议将草案第十四条修改为：“公证机构应当参加公证执业责任保险。” （9）关于公证协会。建议维持草案第六章对公证协会内容的基本规定。

此后，法工委于2005年4月11日至18日、19日至26日分两组分别赴陕西、新疆，广西、上海调研。5月11日、12日，法工委（民法室）召开了由内司委司法室、法制办政法司、司法部法制司等部门人员参加的修改会。会后，法工委民法室修改出《公证法（草案）》（2005年5月23日修改稿），并于6月7日向前述有关部门人员通报该稿的修改情况，并听取意见。5月23日修改稿基本采纳了前述司发函〖2005〗56号的修改建议，特别需要指出的是，该稿第二十六条、第二十七条分别采用了“不同公证事项的办证规则”和“有关办证规则”的制度安排，直至《公证法》颁布。2005年6月9日，全国人大法律委员会审议了《公证法（草案）》（2005年5月23日修改稿）。在此基础上，法工委民法室修改出了《公证法（草案）》（2005年6月10日修改稿），并于6月15日与有关部门进行了沟通、研究。

2、全国人大常委会第二次审议《公证法（草案）》。2005年6月27日，十届全国人大常委会对《公证法（草案）》（二次审议稿）进行了审议，即二审（二读）。现将主要意见记述如下：（1）关于公证机构的性质。绝大多数委员认为，公证法不能回避公证机构的性质（指组织形式），机构性质问题关系到设立、管理、责权利等一系列问题，性质不明确，会造成混乱。具体有以下几种意见：一是定性为国家机关，二是定性为事业单位，三是定性为中介组织，四是定性为法律服务机构，五是定性为法律证明机构。有的委员表示，如果性质不明确，建议常委会不予审议公证法。（2）关于公证机构的设置。一些委员提出，将二次审议稿第六条第一句修改为：公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县（区）或者不设区的市、设区的市、直辖市设立；在设区的市、直辖市设立的，市辖区可不再设立。或者规定：在市设立的，市辖区是否设立由市决定。还有委员提出，删除“公证机构不按行政区划层层设立”一句。理由是，如北京在市级设立公证机构，除了密云、怀柔两县外，其他各区就不能设立公证机构，是不符合北京发展现实的；重庆等直辖市也存在类似的问题。（3）关于公证员的数量控制。有委员提出，删去二次审议稿第十六条中“公证员的数量根据公证业务需要确定”的规定。理由是，公证机构不是吃皇粮占国家编制的事业单位，无需对人数的上限进行限制，只规定设立机构时人员的下限即可。（4）关于公证员的执业年龄上限。部分委员认为，不宜规定执业年龄限制；有委员提出，建议放宽到70岁。（5）关于公证员的任免。部分委员提出，公证员的任免放在省一级即可，不宜由司法部任免。（6）关于公证协会。有委员提出，建议删去公证协会一章，在总则中写一条即可；也有委员认为保留公证协会一章是必要的。

     二读后，司法部对常委委员审议意见进行了认真研究，同时还听取了在京部分公证员的意见。在此基础上，司法部于2005年7月20日以《司法部关于<公证法(草案)>(二次审议稿)修改意见的函》（司发函〖2005〗216号）致函全国人大法工委，表明了对二次审议稿的修改意见。主要内容有：（1）建议将二次审议稿的五条修改为：公证机构是依照本法设立，独立行使公证职能，独立承担民事责任的非营利的法律证明机构。（2）建议保留二次审议稿第三十九条第二款，即：公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构撤销或者拒绝撤销公证书有异议的，可以向人民法院提起民事诉讼。（注：因有关部门反对或者不支持该制度设计）（3）建议明确公证协会的具体职责，建议将二次审议稿第四十二条修改为：公证协会是公证行业自律性组织，依法制定章程和行业规范，对会员遵守职业道德和执业纪律的情况进行监督，对会员实施惩戒和奖励，调解会员与当事人之间的纠纷。（4）建议在二次审议稿第三十九条第一款中增加有关公证书部分内容无效、撤销的内容。（5）建议在二次审议稿第三十五条增加对公证机构不予受理或者拒绝公证的司法救济机制。（6）建议增加有关“公证”名称专属权保护的条款，即在二次审议稿第四十六条中增加一项：未经国务院司法行政部门批准，在机构名称、字号中擅自使用“公证”字样的。

    此后，法工委民法室修改出《公证法（草案）》（二次审议稿）（2005年7月21日修改稿）。收到该修改稿后，司法部方面进行了认真研究，于2005年8月9日以《司法部法制司关于<公证法（草案）>（二次审议稿2005年7月21日修改稿）修改意见的函》致函法工委民法室，该函是在《公证法》三读通过以前司法部最后一次以书面形式提出修改意见，其主要内容有：（1）建议将二次审议稿2005年7月21日修改稿第五条中的“证明机构”修改为“法律证明机构”。（2）建议删去二次审议稿2005年7月21日修改稿第十条“根据公民、法人或者其他组织的自愿申请，公证机构办理下列公证事项”中的“自愿”一词。（3）建议保留二次审议稿第三十九条第二款，并增加不予受理、拒绝公证的司法救济机制。即再一次重申了司发函〖2005〗216号的相关修改意见。（4）建议增加公证书部分无效、撤销的相关规定。即再一次重申了司发函〖2005〗216号的相关修改意见。（5）建议将二次审议稿2005年7月21日修改稿第四十六条

修改为：公证当事人及其他个人或者组织有下列行为之一的，由司法行政部门给予警告、通告，并责令改正；构成违反治安管理行为的，由公安机关给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损失的，应当依法承担民事责任。同时，建议恢复二次审议稿第四十六条第四项，即：阻碍公证机构、公证员依法执行职务的。（6）重申增加有关“公证”名称专属权保护的建议。（7）建议将二次审议稿2005年7月21日修改稿第三十九条第一款中的“公证当事人、公证事项的利害关系人对已生效的公证书涉及的权利义务关系有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”修改为：公证当事人、公证事项的利害关系人对因履行公证证明的事项有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。（8）关于公证协会一章。建议增加“地方公证协会章程由地方会员代表大会制定，不得与中国公证协会章程相抵触”的规定；建议将二次审议稿2005年7月21日修改稿第四十二条修改为“公证协会是公证行业的自律组织，依据章程开展活动。”（9）建议将二次审议稿2005年7月21日修改稿第二十八条关于公证机构调查核实权表述中的“有关单位或者个人应当依法予以协助”修改为“有关单位或者个人应当予以协助”。（10）建议关于公证书证据效力的表述，按照民事诉讼法第六十七条规定来写。（11）建议将二次审议稿2005年7月21日修改稿第四十六条第二项中的“利用虚假公证书”修改为“利用虚假公证书或者盗用公证处名义”。

    2005年8月10日，全国人大法律委对《公证法（草案）》（2005年8月10日法律委员会审议稿）进行了审议。

3、全国人大常委会第三次审议《公证法（草案）》。2005年8月24日，十届全国人大常委会第十七次会议分组对《公证法（草案）》（三次审议稿）进行了审议，即三审（三读）。现将主要意见记述如下：（1）一些委员提出，必须明确公证机构的性质（即组织形式）。有以下几种意见：将“证明机构”修改为“事业法人”，“法律服务机构”，“证明中介机构”。（2）关于公证机构的设置，有委员提出，原则地写，将第六条修改为“公证机构依照行政法规，按照统筹规划、合理布局的原则设立。”（3）有委员提出，建议明确强制公证的具体事项，以及将强制公证原则规定条文中的“行政法规”修改为“法规”。（4）关于公证员的执业年龄上限，有委员提出，可放宽到70周岁。（5）关于公证员的任免，有委员提出，没有必要规定公证员必须由国务院司法行政部门任命。（6）有委员提出，在不予办理公证的事项中增加一项“博彩活动、开奖或者竞技活动”。（7）一些委员提出，建议删除公证协会一章。（8）有委员提出，建议明确由省级司法行政部门行使对公证机构停业整顿、停止部分业务，对公证员停止执业、吊销执业证书的处罚权。还有委员提出，停业整顿三次以上的，应该撤销该公证机构。

    2005年8月25日上午，全国人大法律委根据前述常委委员提出的修改意见，对三次审议稿进行了审议修改；司法部领导列席会议并阐明相关修改建议。

2005年8月28日上午，十届全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国公证法》，于2006年3月1日起实施。至此，新中国第一部公证法典终于诞生了。