聚焦一件涉外遗嘱继承案件的管辖及准据法适用^[1]

                              冯爱芳

上海市新虹桥公证处 公证员

一、案情简介^[2]和问题梳理

新加坡籍华人赵某在美国订立了一份《临终遗嘱》。在该遗嘱中，明确指定其妻邓某（美籍）为遗嘱执行人，并将其本人名下位于北京的三处房产及其他资产全部遗留妻子邓某个人继承。同时，还在遗嘱中写明：“我并未给女儿（美籍，未成年人）预作安排，我知道作为她的母亲，我的妻子将继续照料她的全部需求。若我的妻子比我的寿命短，我则将本人房产的全部遗留给女儿。”现在，赵某之妻邓某前来向中国内地公证机构提出申请，要求依据上述在国外订立的经公证认证手续的《临终遗嘱》继承赵某位于中国北京的全部遗产。

查明如下事实：中国公民赵某自上世纪90年代赴美国求学、结婚、工作并定居。2002年取得新加坡国籍。赵某与邓某（美籍）于2001年在美国登记结婚，2004年在美国共同生育有一女。作为主要遗产的上述三处北京房产均购置于二人婚姻关系存续期间，均登记在赵某名下。2013年底在美查出肺癌，积极进行治疗。2014年7月29日，手术前在一名美国公证员和三名见证人的共同见证之下完成《临终遗嘱》的订立。2014年7月30日手术失败，病逝。赵某之父早年先于其死亡，赵某之母，健在，定居北京，国家离休干部，有积蓄和退休金收入。

在本案承办过程中，就如下几个问题进行了广泛而持久的争论：

1、对“不动产继承适用不动产所在地法”的质疑

2、先决问题：涉外遗嘱的效力检验

3、国外准据法的查明和适用

4、强制性规定和公共利益保留原则

二、对“不动产继承适用不动产所在地法”的质疑

一件涉外遗嘱继承案件的出现，首先需要确认的是，该涉外案件应由哪个国家哪个机构在哪个层级上进行受理管辖。对于继承案件的管辖，可以以被继承人的国籍地、住所地或遗产所在地为连接点来确定，但是，涉及到不动产遗产的继承，通常由“不动产所在地专属管辖”，这样的规定和做法是符合国际规范和惯例的。该案中，国籍地、住所地的连接点均在国外，仅有不动产遗产在国内，“不动产所在地”成为与我国司法建立起来的唯一连接点。因被继承人死亡而发生遗产所有权变更，需要办理不动产权转移变更登记。当事人自愿向不动产所在地的公证机构提出申请，要求依据该份经过公证认证手续的涉外《临终遗嘱》确认遗产的最终归属。不动产所在地公证机构根据当事人的自主申请享有管辖权，可依法进行受理自不待言。

但是，需要注意和强调的是，“不动产所在地专属管辖”并不意味着不动产所在地法律的专属适用。也就是说，在处理遗产纠纷时所引据的法律法规，并不应当排斥对国外准据法的适用。虽然在国际私法上普遍存在着尽量“逃避适用境外准据法”而直接援引不动产所在地法来裁判的现象，但是，从法理上讲，在跨境遗产继承的国际私法案件中，可以或者应当由不动产所在地的司法部门通过冲突规范^[3]的指引去查明并援引国外准据法^[4]来处理或裁判涉外案件。在冲突规范的指引下，既可能指向国内法，也可能指向国外法，一旦冲突规范指向的是国外法，那么，继承案件的管辖机构应在查明外国法的基础上大胆下判。

我国最早涉及遗产继承的法律规定集中在《继承法》（1985年4月10日颁布）中。其中第36条^[5]第2款规定，“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这个条款仅仅笼统地规定了涉外继承的法律适用，并没有区分是“涉外的法定继承”还是“涉外的遗嘱继承”。由此，我们脑海中便形成了“不动产继承（法定继承和遗嘱继承）适用不动产所在地法律”的错误认识。

随着我国立法的完善，对于涉外民事法律关系的冲突规范便集中在《民法通则》（1986年4月12日颁布）第八章“涉外民事关系的法律适用”中。其中第149条^[6]规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这个条款中明确强调，不动产遗产的“法定继承”适用不动产所在地法律。这时，立法者已然抛开过去笼统指称和含混使用“继承”这一法律概念的做法，察觉到作为法律词语的“继承”应当二分为：有遗嘱的继承和无遗嘱的法定继承（即法定继承），并应在法律条款中加以区别对待、明确表达，否则，一旦涉及到具体法律规范的适用时，恐多有龃龉。在此，更不能推导出“不动产遗产的遗嘱继承，同样适用不动产所在地法律”的结论。

自《涉外民事关系法律适用法》（2010年10月28日颁布，2011年4月1日正式施行）颁布施行之日起，根据新法优于旧法的法律适用原则，该法便成为我国处理涉外民事关系、处理涉外继承案件的特别法律适用规范。第51条^[7]明确了该法优先于《继承法》第36条和《民法通则》第146、147条^[8]的适用规定。第31条^[9]延续了《民法通则》第149条法律条款的表述，明确点明“不动产法定继承，适用不动产所在地法”，而并未涉及“不动产的遗嘱继承”的法律适用。从立法方式上考察，遗嘱继承的冲突规则，假如能够简单归纳，那么，表达方式应为“不动产遗嘱继承适用***法”，但是并没有。可见，“有遗嘱的继承”，无论是动产还是不动产，试图从中找出唯一连接点^[10]从而指向唯一的准据法，实非一件易事。但是，由上分析，我们至少可以确定的是，在有遗嘱的前提下，准据法的连接点不因有不动产遗产的存在而有所不同。如果不加以深究，脑海中想当然地存在 “不动产遗嘱继承，同样适用不动产所在地法”这样的刻板认识，那一定错误的。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第12条规定，“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”由此条款，我们可以试着理解：“涉外遗嘱继承”这一涉外民事案件的解决，须以另一涉外民事关系的确认、法律行为或事实的判断（即“涉外遗嘱的效力”）为前提。先决问题的解决直接决定了附随的涉外民事争议的解决，根据先决问题自身的性质才能最终确定“涉外遗嘱继承”应当适用的法律，或者可以大胆地说，先决问题的法律适用直接决定和影响着涉外民事争议案件的法律适用。

三、先决问题：涉外遗嘱的效力检验

 “遗嘱的效力，是指遗嘱人设立的遗嘱所发生的法律后果。遗嘱作为一种单方民事法律行为，只要有遗嘱人单独的意思表示就可以成立，但成立的遗嘱并不一定就能发生遗嘱人预期的法律后果，即未必有法律效果”^[11]。只有具备法律规定的条件，才能有效地发生法律效力。只有有效的遗嘱，才能被执行，才能使遗嘱人的意愿得以充分、完全地实现。因此，有的学者将“遗嘱有效”称为“遗嘱具有执行效力”。也即是说，只要遗嘱人所立的遗嘱符合有关法律规定，则该遗嘱在法律上即被认定为有效遗嘱，应当按照遗嘱的内容进行遗产流转分配继承。一份遗嘱，须在形式上和实质要件上均被检定为合法有效。因而，检验遗嘱的效力至少需要查明以下几个要素：1、立遗嘱人的遗嘱能力，属于完全民事行为能力人；2、立遗嘱人表意真实、自愿，不存在重大误解或受到欺诈、胁迫的情形；3、遗嘱实质性问题：能够证明或者保证所处分的财产是个人合法财产；4、遗嘱内容不违反法律规定和社会公共利益；5、遗嘱形式合法，主要指内容完备，文字表述准确，签名、制作日期齐全等。对照《涉外民事关系法律适用法》的相关法条（如下图），分别对遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱的形式、遗嘱效力和遗嘱实质性内容等问题作出了规定。

四、国外准据法的查明和适用

如上所述，本案先决问题是涉外遗嘱的效力检验问题，根据国内冲突法律规则的指向，无论是遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱效力还是遗嘱内容的判断上，均指向了国外准据法，即遗嘱人的经常居所地法（美国）。那么，接下来，案件承办人员面临的难题和关键是：如何去查明国外准据法。《涉外民事关系法律适用法》第10条^[12]规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。”这三个法定的查明主体里，公证机构显然并未列入其中。也就是说，虽然中国公证机构在日常工作中事实上大量做着遗产继承的事实和法律问题的查明及确认工作，但是，名义上却并非外国法的法定查明主体。可否由公证机构有权受理涉外继承案件的权能而系统解释、当然解释为具有查明涉外法律的权能，尚待考证。公证机构陷入这一尴尬局面和处境，究其根源在于：我国虽有《民事诉讼程序法》，但是，却并没有形成统一的《非诉事件法》。我国公证机构虽然在事实上处理着大量的非诉事件，尤其是婚姻家庭领域，但是，其处理非诉事件的主体地位始终没有确立。

国外准据法的查明，可分为依职权查明和当事人提供两种方式。依职权查明，又可细分为：1、通过缔结有司法协助协议的对方中央机关查明；2、通过国外专家证人和研究机构提供咨询意见；3、委托国内外的外事部门提供。特别注意的是，一件涉外遗嘱继承案件中，如果指向的准据法国家和地区存在遗嘱检定的特定司法机构，首选应当由当事人提交遗嘱检定机关的检定结论，并办理公认证手续。如果指向的准据法国家和地区无特定的遗嘱检定司法制度，应当由国外专家证人提供书面《法律意见》并办理公认证手续。本案中，遗嘱效力的准据法为美国法律，最简易和常规的做法是要求订立遗嘱的美国公证员提供关于遗嘱有效性的《法律意见书》并办理公证认证手续。本案最终确是采取此种查明方式，由美国伊利诺亚州公证员向本公证处及承办公证员提供了如下法律意见：“在美国伊利诺亚州，遗嘱人可以将其财产遗留给任何受益人。如果遗嘱人的遗愿按照法律要求的形式明确体现，那么法院必须支持遗嘱得到执行。为了确保遗嘱的有效性，必须满足一些基本要求。首先，遗嘱人必须年满18岁，心智健全、记忆力良好。其次，遗嘱必须有遗嘱人签字，或者由其他人以遗嘱人的名义在其见证下并且按其指示签字。再者，遗嘱必须有至少两名可靠见证人签字，但见证人不能成为遗嘱的受益人。最后，遗嘱必须以书面形式订立，才具有可实施性。经审核，立遗嘱人在其临终遗嘱中所有要求均以满足，可确定该遗嘱中所有条款的有效性。”

五、规避国外准据法的适用：强制性规定和社会公益保留原则

本案先决的涉外遗嘱效力问题已经由冲突法规则指向国外准据法，又依据该准据法得以确认“遗嘱的所有条款均有效”。那么，通常情况下，公证机构会依据该份经过检验被确认为合法有效的遗嘱，作出公证文书以确认遗产应由遗嘱指定的受益人全部继承的事实。但是，本案偏偏还有一个特殊情况，就是遗嘱未给未成年子女留有必要的遗产份额。

我们都知道，中国继承实体法中有“必留份”的强制性规定^[13]，也就是说“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”如果遗嘱没有保留必留份，处理国内继承案件的司法人员，一般会认定这样的遗嘱部分无效，在遗产分配处理时，首先会要求留下必要的遗产，剩余的部分再参照遗嘱确定的分配原则来处理。那么，该案中国内实体继承法上的“必留份”强制性规定应否适用？涉外遗嘱的效力和执行上是否受影响？

我想，实践中如果这样的案件摆在面前，我相信大多数的司法从业者可能都会选择去适用“必留份”的强制性规定，毕竟，司法倾向于保护弱者总没有错。但是，这样的实务操作并不意味着在学理上可以完全站得住脚。作为大陆法系继承法律制度中的一项“深入人心”的强制性规则，对于经过长期系统学习，又在司法实践中一贯适用国内继承法的法官和公证员而言，习惯于不加思索、想当然地去坚持适用国内实体法上的强制性规定，实属于人之常情，排除其适用反倒容易产生心理上的障碍。所以，强制性规定和社会公益保留原则，就成为司法口径中用于排除准据法适用的常见操作。但细究之下，我们需要探讨的首先是“必留份”强制性规定是否属于中国法律对涉外民事关系有强制性规定的情形（《法律适用法》第4条^[14]）；其次是因冲突规范指向境外准据法而不适用“必留份”强制性规定时是否损害我国社会公共利益（《法律适用法》第5条^[15]）。

在讨论“必留份”强制性规定是否属于《法律适用法》第4条中的强制性规定时，需要区分实体法上的强制性规定与冲突法上的强制性规定。“必留份”强制性规定无疑属于实体法上的强制性规定，但是，是否属于冲突法上的强制性规定，则值得深入剖析。对此，《法律适用法解释（一）》第10条^[16]给出了对于这一问题的细化解释和界定，凡“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定”，还列举了涉及劳动者权益保护的、涉及食品或公共卫生安全的、涉及环境安全的、涉及外汇管制等金融安全的、涉及反垄断反倾销等，以此来说明以上情形中可以直接适用该强制性规定。可见，冲突法上的强制性规定必须具备两项特征：一是涉及我国社会公共利益，二是（这样的社会公共利益）直接适用于涉外民事关系。

坦白说，任何法律的强制性规定似乎都可以勉强解释为涉及到社会公共利益，但是，要判断分析是否属于冲突法上的强制性规定主要取决于：其所保护的社会公共利益是否存在于涉外民事关系。回看我国继承法中的“必留份”强制性规定，其立法目的主要意在保护弱势的继承人群体，所追求的法价值是保护遗嘱自由又进行必要的限制。因为，一旦遗嘱剥夺了“双缺继承人”的遗产份额，一是可能造成其生存危机，二是必将增加社会扶养负担。如此一来，分析思路就清晰很多了。首先，本案中的遗嘱受益人是美国国籍、未成年子女也是美国国籍，她们的经常居所地亦在美国，必然不会增加我国的社会抚养负担。其次，未成年人虽然没有劳动能力，但不一定无生活来源，是否必然归入“双缺继承人”尚需根据个案来判断，不能一概而论。再者，大陆法系国家通过前置“必留份”的强制性规定来解决弱势继承人的生存危机问题，英美法系国家则通过独立的“遗产管理制度”和“扶养救济制度”来解决，本案中的未成年继承人的国籍地和经常居住地均在美国，一旦出现生存危机的问题会由美国的相应救济制度来解决，我们的顾虑在此未免显得“多虑”了。可见，作为国内法上确立“必留份”强制性规定的事实基础和价值基础的可靠性和可信度，在涉外婚姻家事领域中，已经明显弱化甚至根本不存在，除非能够提出其他更充分的理由作为支持，否则，恐怕很难将国内实体继承法中的“必留份”强制性规定扩大适用至境外遗嘱人订立的遗嘱和境外继承人之上。实践中，一味适用国内继承法中的必留份强制性规定而使得一份已经由国外准据法检定为合法有效的涉外遗嘱内容不被完全执行的做法值得商榷。

诚然，各国法律制度必然有其地域性特征，但是，任何地域性的法律制度又都不可避免地正在面临着其他法律制度的冲击和影响。在我国“一国两制三法系四法域”的语境下，这样的冲击和影响更为明显和深远。随着我国改革开放的不断扩大、国际交流不断加深、全球化步伐不断加快，中国的很多家庭呈现出国籍多元化和资产配置全球化的特点。源于上世纪七十年代末和八九十年代的两次移民高潮，当年的移一代已日渐衰老和陨落，其财富传承的急迫性与日俱增、遗产继承的事件不断发生。作为常年处理非诉继承案件的公证机构，日后必将面临更多涉外遗嘱和涉外继承案件的涌入，在一件件个案中真真切切地遭遇跨境或区域间的法律冲突。如此一来，无疑对一线公证员的法学素养和国际视野提出了更高的要求，应当对此予以足够的关注和重视。