国际委托

玛利亚娜•塞温迪克

法国公证人

委托或代理是一种法律行为，通过它某人（委托人）赋予另一个人（受委托人）以其名义从事委托事宜的权利（民法典第1984条第一款）。

鉴于目前居住在国外的人越来越多，所以公证人几乎每天都会跟委托书打交道。事实上，通过委托书，居住在国外的当事人就不必来回奔波，只需指定一名受委托人，即可在法国办理公证事宜。

在这种情况下，公证人须依据涉外因素查明委托书适用的准据法。“涉外因素”包含多种情况，比如不动产在境外、当事人持有外国国籍或当事人居住在国外等。

以下发言分为两部分，第一部分将介绍委托书实质要件适用的准据规则，第二部分将介绍委托书形式要件适用的准据规则。

一、委托书实质要件适用的准据规则

首先必须区分以下两种情况：1）适用于委托人/受委托人的规则，2）适用于受委托人/第三人（即合同另一方当事人）的规则。

1. 适用于委托人/受委托人的规则

委托合同受两部法律的规制：1978年3月14日通过的第27号海牙国际公约（A），和罗马规则（B）。

A．1978年3月14日通过的第27号海牙国际公约的规定

关于代理委托法律适用的第27号海牙国际公约于1978年3月14日通过，1992年3月1日在法国生效，专门适用于“跨国”情况下的委托书，无论受委托人（亦被称为“代理人”）从事的是常设代理，还是临时代理。

该公约不适用于当事人的行为能力，文书的形式要件，法定或者司法代理的情况，也不适用于职务性质的代理（公司、社团、信托）^[1]。

该公约具有普遍性效力，因此，它所指向的法律也可以是非缔约国或第三国的法律。

公约第5条规定，当事人可以选择委托书适用的准据法。如果当事人没有明确约定，在保证合理性的前提下，可以根据合同的条款以及案件事实情况推定准据法。

公约第6条规定，若未按照公约第5条的规定选择准据法，则委托书应适用的法律，即委托书成文之日代理人的营业机构所在地，若无营业机构所在地，则适用其经常居住地所在国家的国内法。不过，如果被代理人的营业机构所在地或（若无营业机构所在地）经常居住地位于代理人从事其主要职业活动的国家，那么该国的国内法也可以适用。

请看以下例子：

杜邦夫妇向胡先生出售房屋，法国公证人负责起草售房合同。杜邦夫妇为法国籍，居住地为法国；胡先生为中国籍，居住地为中国。但胡先生不愿意亲自去法国。

在此情况下，法国公证人在法国起草了一份委托书，并且发送给了胡先生。当事人没有选择准据法。

−          如果受委托人的主要营业机构或经常居住地在法国，那么依据公约第6条，委托书适用的准据法为法国法律。此外，公证人还可以援引公约第5条所规定的“合理性推定”条款：鉴于委托书的目的是出售一处位于法国的房产，且房产合同的签署必须在法国公证人面前办理，因此委托书必须用法语起草，这足以构成推定法国法律为准据法的合理性条件。

−          如果受委托人的主要营业机构或经常居住地在中国，那么本案适用的准据法即为中国法律。

B．“罗马-1规则”的规定

 当出现法律冲突的情况时，该规则适用于民商事范畴内的合同义务。

 该规则不适用于当事人的状况、行为能力、家庭关系、婚姻财产制度、继承，也不适用于代理人以被代理人的名义针对第三人做出的承诺所造成的结果。

 该规则具有普遍性效力，因此，它所指的法律也可以是非缔约国或第三国的法律。

当事人可以选择适用于其关系的法律。规则第3-1条规定，准据法的选择必须是明示的，或者可以通过合同条文或案件事实必然推定。如果当事人没有选择准据法，那么准据法即为提供代理服务一方当事人经常居住地所在国的法律（第4-2条）。

回到前面的那个例子，关于胡先生和其受委托人之间的关系：

鉴于胡先生没有明确选择此项委托适用的法律，那么准据法的确定可以根据：

−          合同条文或者案件事实，比如：委托书的书写语言（法语），委托书的用途是购买一处位于法国的房产；法国公证书和法国公证人，买卖文书的标的是位于法国的房产；

−          提供代理服务的受委托人的经常居住地（如受委托人常住法国，则准据法为法国法；如受委托人常住中国，则准据法为中国法）。

2. 适用于受委托人/第三人（即签署合同的另一方）的规则

基于委托书将产生多项义务：

-“代理人和被代理人”之间合同内的义务；

- 受委托人和第三人之间合同外的义务。

A．1978年3月14日通过的第27号海牙国际公约的规定

公约允许第三人和代理人（即受委托人）指定规制其法律关系的准据法（第14条）。

在上述例子中，杜邦夫妇和胡先生的受委托人共同指定了准据法。

在约定准据法之前，（受委托人）是否需要取得委托人的同意？换言之，受委托人是否必须事先征得胡先生的同意，才能接受（对方提议的）准据法，以保证此项约定的有效性？

 公约第14条的表述是这样的：“被另一方当事人接受”，而非“被另一方当事人或其代理人接受”，所以上述问题的答案应该是肯定的。^[2]

 若当事人未选择准据法，公约规定准据法可以是：

- 代理人实施代理服务时，其营业机构所在国的法律；

- 代理人履行或实施代理服务行为所在地国家的法律，但前提条件是：

-   被代理人的经常居住地（或其营业机构）所在国和代理人以其名义行使代理服务的国家相同；或

-   第三人的经常居住地（或其营业机构）所在国和代理人履行代理服务行为地所在国家相同；或

-   代理人通过证券市场或拍卖行使代理权；或

-   代理人无营业机构。

在这个例子中，有必要明确的是，代理履行地的法律是法国法律。此时，我们可适用上述第二种情况的规定，即杜邦夫妇的经常居住地在法国，和代理人履行代理服务行为所在国相同。

还必须指出的是，如果发生代理人越权或滥用代理权的情况，那么被代理人和第三人之间的法律关系不成立。依据公约第15条规定，这样的行为受其约束。同样，代理人的越权或滥用代理权的行为也受到“罗马-2规则”的约束。

B．“罗马-2规则”的规定

正如前面所述，当代理人滥用代理权或对第三人造成损害的时候，依据欧盟议会和欧洲理事会于2007年7月11日通过的“关于非合同义务准据法的第864/2007号规定”（亦称为“罗马-2规则”），即可适用。

当出现法律冲突的情况时，该规则适用于民商事范畴的非合同义务。

该规则不适用于家庭关系、婚姻财产制度、遗产、继承等家事法范畴以及与公司、信托、期票或支票等相关的非合同义务。

该规则具有普遍性效力，因此，它所指向的准据法可以是非缔约国的国内法。

该规则允许当事人选择适用于非合同义务的准据法。

在民事领域，准据法的选择，应在造成损失的事件发生之后。

在商事领域，准据法的选择，可在上述事件发生之前或之后，具体规定取决于双方自由协商的结果。

准据法的选择，可以通过明示也可以通过默示的方式约定。

如果当事人没有选择准据法，除非规则有相反的规定，否则，由于损害事件所造成的非合同义务，其准据法为遭受损害结果发生地所在国家的法律，不管造成损害的事件发生在哪个国家，也不管该事件在哪个或哪些国家造成了间接后果（第4-1条）。

再看我们的例子，如果受委托人的经常居住地在中国，受到损害的房屋出让人居住在法国，那么损害结果发生地就是法国，所以应当适用法国的法律。

不过，如果损害发生时肇事者和受害者的经常居住地在同一个国家，在此情形下可以以这个国家的法律作为准据法（第4-2条）。

比如，受委托人的经常居住地在法国，受到损害的房屋出让人的经常居住地也在法国，那么可以适用法国的法律。

如果各方面的情况都证明，造成损害的事实和上述第4-1、第4-2条所规定的国家以外的第三国具有明显且密切的因果关系，那么也可以适用第三国的法律。

前文所述“和第三国所具有明显且密切的因果关系”，特别指那些当事人之间事先就已经存在的关系，比如存在与相关损害事件密切相关的合同等。

有关公约和欧盟规则之间衔接问题的几点说明：

依据1978年3月14日通过的第27号海牙国际公约第22条规定，公约不影响公约缔约国已经是或可能成为其成员国并载有属于本公约支配范围内事项的条款的其他任何国际性文件的效力。

至于“罗马-1”和“罗马-2”这两个欧盟规则，规定在本规则得到通过的时候，如果有一个或几个缔约国也是某些旨在规制法律冲突的国际公约的成员国，那么这些国际公约的效力不会受到影响；上述受规制的法律冲突包含 “罗马-1”规则第25-1条所规定的合同义务以及“罗马-2”规则第28-1条所规定的非合同义务。

如果涉及的是合同义务，那么当事人可以在第27号海牙国际公约和“罗马-1”规则之间，自由选择准据法。

同样，如果涉及合同外义务，那么当事人可以在第27号海牙国际公约和“罗马-2”规则之间，自由选择准据法。不过，也有一部分理论界人士认为，在民事领域，如果当事人没有选择准据法，且已经发生了损害，那么只能依据第27号海牙国际公约查明准据法，而不能适用“罗马-2”规则。

因此，为了保障当事人法律关系的安全性，我们主张文书的起草者在委托书中明确对准据法的选择。

二、委托书形式要件适用的准据规则

委托书的形式仅受2008年6月17日通过的第593/2008号规则（即“罗马-1”规则）的规制。

1. 有效形式要件

“罗马-1”规则第11条规定：

1)        合同签署时，若当事人或其代表处于同一个国家，若合同满足依据本规则指向的规制其实质要件的准据法中对合同形式的要求，或者满足合同签署地所在国家法律对合同形式的要求，那么该合同在形式上就是有效的。

2)        合同签署时，若当事人或其代表处于不同国家，若合同满足依据本规则指向的规制其实质要件的准据法中对合同形式的要求，或者满足合同签订时当事人双方中的一方或其代表所在国家法律对合同形式的要求，或者满足合同签署时当事双方中的一方经常居住地所在国家法律对形式的要求，那么该合同在形式上就是有效的。

2. 法国国内法的特殊规定

依据法国国内法规定，部分委托书取得有效性的前提条件是必须经过公证。

前款所述委托书包含以下几类：

-    同意或接受赠予的委托书，

-    设立抵押的委托书，

-    购买期房的委托书。

（除期房以外的）不动产买卖的委托书不需要公证。

关于私署委托书：

法国公证人仅对顾客的签名进行公证。公证的目的是证实委托书的签署人即为委托书中的委托人。

根据委托书使用国家的不同，公证人最好要确认是否应当做一些必要的核实工作或提及某些必要的内容。

在一些国家，比如意大利，公证人除了要证实签名人的身份，还必须公证私署委托书的内容。

在其他国家，比如西班牙，（除期房以外的）不动产买卖委托书必须经过公证；但在法国，（除期房以外的）不动产买卖的私署委托书也是有效的。

在法国，公证人制作委托书之前，应当核实文书是否必须经过认证。所谓认证，是指由一位国家公务员证明委托书上签字的真实性，如果该委托书是公共性质的文书，那么还需证明文书接收者或发出者身份的真实性。

最后，如果委托书是以外文写成的，那么还需确保将它翻译成法语。

关于在法国使用的委托公证书：

公证书的定义：

若一份在国外受理的委托公证书要在法国得到同等效力认可，那么它必须满足一些条件，这些条件是由1971年11月26日通过的第71-941号法令所规定的。

依据民法典第1369条，公证书必须满足规定的要式，由具有管辖权限和执业资格的公证人制作。

如果一份证明文书是由享有公证权的公证人起草、核实并保存，那么该文书即为公证文书。

欧盟法律对公证书的定义是：以公证文书的形式起草和登记，其真实性涉及所立文书的签名和内容，且由公权机关或其他任何得到授权的权力机关设立的文书（UNIBANK判决）。

依据惯例，地方性的公证书形式是可以被认可的，但必须满足一些条件。如果一份文书需要公证人介入，那么为了使其生效，它必须被视为等同于法国公证书。

-    若委托公证书是在一个属于“拉丁公证”体系的国家完成的，那么这份文书不会遇到任何问题，其将被视为等同于法国公证书，因为公证文书的公式性规则符合拉丁公证意义上的法国法律。国际拉丁公证联盟甚至还在一些成员国出版过一本关于双语委托公证书的书籍。

-    若委托公证书是在一个英美法系国家完成，那么就会遇到更多问题。法国公证人需要核实出具文书的外国机构的职能或其被授权内容，还需核实所受理的文书是否符合法国法律对公证书形式的规定，确保具有和法国公证书相似且足够的证明效力。

 因此，法国最高法院在2016年4月14日的一份判决中，取消了一起有关不动产扣押的诉讼，因为引起该诉讼的不动产抵押并未得到所有共有人的有效同意。具体而言，一位共有人签署了一份设立抵押的委托书，抵押的标的是位于法国的房产，委托书由一位法国公证人起草，然后由一位澳大利亚的公共公证人受理并加上附注。法国最高法院认为，澳大利亚的那位公证人仅仅是在法国公证人起草的委托文书上添加了附注，而该委托文书并不满足法国法律对于公证文书的要式条件规定。最高法院所认定的要式条件包括：文书必须经过宣读、公证人必须确认委托人清楚地了解自身承诺的内容及其后果。公证人必须“清楚地告知签字人他做出了什么样的承诺。”

自2019年1月1日起，依据2018年9月28日颁布的法令（该法令废止了2017年12月18日的法令）和2018年12月18日颁布的法令，法国驻外国领事馆（除驻塞内加尔达喀尔和驻科特迪瓦阿比让的两家领事馆以外）不再行使公证职能，也不再可以受理委托公证书。

因此，法国公证人只能求助于相关国家的公证人，向后者提供文书模板。

比如：

一位中国籍的投资者希望投资法国期房，法国公证人将会出具一份委托公证书的模板，

这份委托书必须经过中国公证人的公证。如果委托公证书是用中文起草，那么必须将其翻译成法语并且经过认证。

建议：

法国公证人应以要求回执的信件方式或以证明方式，要求当地公证人认真满足公证书的要式条件。