准据法的选择

欧盟条例（UE）2016/1103 婚姻财产制度

欧盟条例（UE）2016/1104 注册同居伴侣关系

玛利亚娜•塞温迪克

法国公证人

前言

18个欧盟成员国达成协议，决定通过制定通用的法律文件，以重新规定适用于婚姻财产制度和注册同居伴侣关系的准据法。

当然，必须指出的是，上述两个条例通过后，引发了很多评论。这些评论认为，既然欧盟所有成员国没有取得共识，形成一个适用于整个欧盟的共同规则，那么就应该走强化合作程序。

欧盟未能一致通过共同规则，这在一定程度上令人失望，何况这两个条例成员国的数量还比不上加入适用于继承和离婚的准据法规则的成员国数量。但是，我们还是应该看到有所进步的地方：18个欧盟成员国通过了上述两个关于婚姻财产制度和已登记的同居伴侣间财产关系的条例；而在此之前，就法国而言，适用于婚姻财产制度协议的国际私法规定来源于海牙公约，虽然上述两个条例在很大程度上受到了海牙公约的影响，但是毕竟欧盟有三个成员国并未加入海牙公约。

所以，尽管欧盟未能达成一致，但我们还是为取得这样一个相对比较广泛的合作而感到高兴，因为对于婚姻财产制度和已登记的伴侣关系适用的准据法方面，这两个条例给予了已婚夫妇或已登记的同居伴侣更充分的可预见性，从而使司法安全得到了进一步保障。

在谈论准据法选择这个问题之前，必须指出：这两个关于夫妇或伴侣的新条例的适用以存在涉外因素为前提，《条例》中原文是，必须存在“跨国事实”。《条例》立法目的的第14条指出：“依据《欧洲联盟运行条约》第81条，本条例应适用于存在跨国事实的婚姻财产制度”，或“存在跨国事实的已登记的同居伴侣的财产关系”。但条例没有就“跨国事实”的概念做出进一步解释。毫无疑问，新条例肯定适用于以下情形：夫妇或已登记的同居伴侣拥有不同国籍，至少有一方没有其居住国的国籍或者双方在外国结婚或登记了同居协议。但是，如果夫妻双方仅仅是拥有在国外的房产，这种情况该怎么办？拥有国外的房产，是否构成了“跨国事实”，从而使婚姻财产制度接受新条例的管辖？如果一对居住在法国的法国夫妇在德国或西班牙购置了房产，我们看不出哪儿存在“跨国事实”。此外，他们只能依据条例，指定法国法为准据法。如果一对法国—西班牙夫妇在意大利拥有一处度假别墅，由于这对夫妻的国籍不同或者他们的居住地和国籍所在国不同，在此例中存在“跨国事实”，但这个“跨国事实”的缘由，并不是因为他们拥有一处在他们的经常居住地之外的国家和/或他们不拥有该国国籍的国家的房产。

和大多数最近通过的规定一样，新条例最先考虑的是当事人的意思自治。对于法国的法律工作者来说，优先考虑当事人的意思自治并不是什么新鲜事。在婚姻财产制度方面，法国的法庭一直以来都承认夫妻双方所选择的准据法的效力。但是对于同居伴侣而言，这却是一项创新，至少在法国是如此。在适用于已登记的同居伴侣的条例生效之前，法国的“民事互助契约（同居契约）”一直受契约登记地法律的管辖，即使有涉外因素存在也不会产生选择其他法律为准据法的可能性。

当事人意思自治的重要地位是国际私法，特别是欧洲国际私法的一个传统，因为它能有效消除不同法律渊源的对立，从而促进达成更广泛的共识。另外，它也大大加强了欧盟内部人员自由流动的灵活性，我们希望这样的人员流动尽可能少受限制。同样，2016年6月24日的条例立法目的第1条再次强调了促进人员的自由流动。

不过，当事人的选择自由并非不受限制。本文的第一部分将讨论夫妻或同居伴侣选择婚姻财产制度或伴侣关系适用准据法的范围，第二部分将讨论选择准据法的要件。

一、选择准据法的范围

当事人的意思自治受到连接点标准的限制，这些限制比海牙公约所规定的更加严格，换言之，准据法的选择应遵守就近原则，即可供选择的法律必须和夫妻双方的处境相关。下面，我们先讨论连接点标准（A），然后讨论选择准据法可能带来哪些后果（B）。

A．连接点标准

在条例的立法目的中，最重要的一条是：夫妻双方所选择的准据法，必须是与其有密切联系的法律（Règl. RM cons. 43、45 以及 Règl. PE cons. 42、 45）。上述联系或与他们的国籍相关，或与他们的居住地相关。准据法的选择可以在夫妻关系的多个阶段进行。依据条例的第22条，当事人可以指定婚姻财产制度或同居伴侣关系的准据法（1），也可以变更准据法（2）。

1.      指定准据法情况下的连接点标准

准据法的指定涉及未婚或尚未签订同居协议的人士。依据条例第22条规定，当事人所选择的准据法，可以是婚约或同居协议签订之时未来夫妻或伴侣双方中一方或双方的经常居住地所在国的法律，或者是婚约或同居协议签订之时一方或双方的国籍所在国的法律。

我们注意到，在海牙公约之前，法国有关婚姻财产制度的判例法律，对于夫妻选择准据法没有任何限制，夫妻拥有绝对充分的自由，即便是与他们的处境没有关系的法律，也可以被选择为准据法。但海牙公约对上述自由做出了限制，将夫妻的选择范围限定在四个连接点标准内：准据法指定之时，夫妻双方中一方的国籍所在国或经常居住地所在国的法律；或夫妻双方中一方在婚后最初居住地所在国的法律；或夫妻房产所在国家的法律。但现在，依据新的婚姻财产制度条例，已不能做出后两种选择。因此，可供夫妻选择的连接点标准的范围被缩小了。

不过，在婚前指定准据法的情况下，上述最后两种连接点标准（即夫妻双方中一方在婚后最初居住地所在国或夫妻房产所在国）属于例外情况。因此，在实际操作中，新条例所做的改动并没有什么大的实质影响，我们可以认为，新条例所保留的两个连接点标准已经涵盖了大多数夫妻的要求。

和海牙公约一样，新条例采用的是“经常居住地”的概念，而非“住所”的概念，后者是一个法律概念。无论是新条例还是海牙公约，都没有对“经常居住地”做出定义，它是一个事实上的概念，不会引起不同的理解，也没有居住时限的要件规定。^[1]

将连接点设定为国籍，无疑使我们在执行海牙公约的时候遇到一些困难，而新条例并没有对此给出解决办法。

一个拥有多重国籍的人士，能否完全按照自己的意愿选择某个国家的法律为准据法？

一个居住在意大利，拥有意大利和西班牙双重国籍的人士，是否可以自由选择意大利或西班牙的法律为准据法？还是只能选择意大利法律为准据法？

新条例（立法目的第50条）认为：如何处理一个人拥有多重国籍的问题，并非本法适用范围，而属于各国国内法范畴。

面对双重国籍的情况，法国的法官一般会倾向以法国法律优先；如果是双重外国国籍，那么优先考虑与当事人有最密切联系的国家的法律。这一规则——即优先考虑与当事人有最密切联系的国家法律的规则，已经得到很多国家的普遍认可。

但是，在当事人具有欧盟成员国多重国籍的情况下，欧洲法院（CJCE）拒绝优先考虑某一个国家的法律。

因此，如果准夫妻或准同居伴侣拥有多个欧盟成员国的国籍，那么他们完全可以自主选择其中某一国的法律为准据法。关于多重国籍人士选择准据法的问题，新条例中并未作出明确规定，但是关于多重国籍人士变更准据法的问题，条例第22条却作了明确规定。此外，当准夫妻或准同居伴侣拥有欧盟成员国和非欧盟成员国的多重国籍时，应该如何处理？他们是否可以选择一方所拥有的非欧盟成员国国籍的法律为准据法？出于公平考量，我们倾向于认为他们应该享有这样的权利。

在关于已登记的同居伴侣的财产关系的条例第22条和立法目的第44条中明确规定：只能选择承认同居伴侣财产关系的法律为准据法。为了平衡这一限制，同时也考虑到很多国家不承认同居伴侣关系，所以同居伴侣们可以依据补充条款选择其同居伴侣关系登记地所在国家的法律为准据法。但婚姻财产制度则不受婚礼举行地所在国家法律的管辖。

当事人在婚后或确立了同居伴侣关系之后，同样也可以选择准据法。其实这种情况，说他们是在变更准据法更为确切，因为此时他们的婚姻财产制度或者同居伴侣关系肯定已经在某一部法律管辖之下了，要么是当事人曾经选择过的准据法；如果他们不曾选择，这也就意味着有一部法律已经自动成为准据法。下面，我们就来讨论在变更准据法的情况下的连接点标准。

2.      变更准据法情况下的连接点标准

对于已婚夫妇来说，选择一个他们受管辖的法律体系所规定的新制度，并不意味着更改他们的婚姻财产制度。如果真要变更财产制度的话，他们应当适用国内法中的相关规定。事实上，他们希望的是使自己的婚姻财产制度受到被指定的另一法律体系的管辖。

但是，我们还是应该承认，具有跨国婚姻背景的夫妇，在变更婚姻财产制度方面，拥有更大的灵活性，因为他们既可以变更婚姻财产制度本身，也可以变更财产制度的准据法；而没有跨国婚姻背景的夫妇，则只能依照其国内法的规则行事，而法国国内法中相关限制要严格得多。

变更准据法的连接点标准有两个，与指定准据法的情况一样，它们是经常居住地标准和国籍标准。

同样，依据海牙公约的规定，现在再也不可以为了使某处房产受其所在国法律的管辖而变更准据法。

此外，必须指出的是从今以后，依据新条例的第26-3条，如果最初没有选择准据法，作为例外情况，夫妻中的一方可以要求接受新条例所认可的司法机关的管辖，并适用夫妻双方最后共同经常居住地所在国家的法律规制其婚姻财产制度，以此替代新条例第26-1条原则上规定的最初共同经常居住地所在国家的法律。

以上意味着新条例考虑到了夫妻主要财产利益发生改变的情况，但新条例也做出了明确规定，即这样的变更必须由夫妻至少一方申请通过司法程序才能进行。这排除了任何自动变更准据法的可能性，而依据海牙公约，这样的自动变更是可能的。

夫妻按照新条例所选择的准据法，是否会以同样的方式适用于所有财产？会不会受到第三国法律的 影响？选定的准据法中的哪些规定可以适用？我们将在下一部分“选择准据法的效果”中解答这些问题。

B.  选择准据法的效果

1.       选择的效果

a.        整体性原则（第21条）

新条例第21条强调了财产的整体性原则，从而排除了区分适用准据法的可能性，2012年7月4日有关继承的条例也做了相同规定^[2]。即选定的准据法应当适用于夫妻的所有财产，不可以单独选择房产所在国的法律来管辖该房产。出于安全性的考虑，1978年3月4日海牙公约中规定的准据法区分适用已不复可行。

这一改变不可能对实践没有影响，因为在法国，指定不动产适用的准据法，经常被用作一种保护健在的配偶继承遗产规划的策略（比如对于在法国的房产，可以通过提出一个条款，使其成为夫妻共有财产）。

不过，以下两种情况属于整体性原则适用的例外：

·           变更准据法。新条例强调，除非夫妻或伴侣有相反的意见，否则变更后的准据法不溯及过往。因此，当事人在打算变更准据法的时候，不应该指望变更后的法律对过去的事情产生溯及力，如果婚姻财产制度或伴侣关系解体，应对（变更准据法）前后两个财产制度分别结算。

·           此外，依据新条例，如果当事人事先约定准据法的变更具有追溯力，但此追溯力不得损害第三人的权益。假设发生上述情况，那么夫妻双方和相关第三人之间的关系应由一部法律管辖，而剩余其他事务则由另一部法律管辖。

由此可见，第三人权益构成了婚姻财产制度变更是否具有追溯力的限制性条件，但却没有任何控制或预防措施，来保护家庭自身利益。

b.       普遍性特点（第20条）

依据上述条例，夫妻选定的准据法，可以是新条例的非缔约国，甚至可以是非欧盟成员国的法律。新条例的实施具有普遍性特点，第20条指出：“依据本条例所指定的准据法，即使不是本条例缔约国的法律，也应得到执行。”

c.        排除反致（第32条）

两个新条例都排除反致。被指定的准据法必须是一国国内法，国际私法的规定不在其中。

2.       指定准据法中的选择范围

a. 选择法定财产制度还是协议财产制度

在海牙公约的框架下，已经有人提出这个问题：夫妻在指定适用于婚姻财产制度的准据法时，是否可以选择协议制度而非该准据法所规定的法定制度？在法国法律中，立法者已经依据海牙公约的规定对民法典做出了修改：增加了第1397-3条，特别规定夫妻在指定准据法时，可以同时指定它们所选择的婚姻财产制度的性质。

那么，这两部关于婚姻财产制度和已登记的同居伴侣关系的新条例是如何规定的？夫妻是否只能选择指定的准据法中规定的法定财产制度？还是也可以选择协议财产制度？

如果当事人即将结婚，那么问题不大。他们若要选择某个财产制度，只要缔结一个他们想要的婚姻财产协议，便可以在事实上优先于准据法所指定的法定财产制度。如果他们仅指定了准据法，而未签订婚姻财产协议，那就意味着他们不打算采取协议财产制度。

但是，如果是更改准据法的情况，解决办法就没那么简单了。

关于婚姻财产制度的新条例的立法目的第18条指出，婚姻财产制度的概念不仅涵盖夫妻双方必须遵守的强制性规定，还包括他们依据准据法所约定的所有非强制性规定，以及准据法的所有补充性规定。

对条例这一立法目的，大多数人解读为：夫妻所选择的准据法不仅管辖法定婚姻财产制度，同样也管辖协议婚姻财产制度，因为后者可被视为依据准据法所约定的非强制性规定。

在法国，也有人认为民法典1397-3条的措辞非常宽泛，完全可以用在欧盟条例所规定的准据法指定过程中。

b.          初始财产制度

初始财产制度，也就是适用于所有夫妻——无论他们采取何种婚姻财产制度——的强制性规定，通常在传统意义上被法国判例法和海牙公约排斥在婚姻财产制度范畴之外，而被归入婚姻效力法律范畴。但依据一些评论者的观点，新条例立法目的第18条规定的婚姻财产制度的概念涵盖夫妻双方必须遵守的强制性规定，无异于在和传统唱反调。

因此，他们认为，初始财产制度是婚姻财产制度的组成部分，属于自治法范畴。

相反，另一些人认为，条例第2条对婚姻财产制度的定义（“所有关于夫妻双方因婚姻缔结或终结而产生的财产关系以及夫妻双方与第三人关系的规定”）不包含初始婚姻财产制度的规定^[3]。

二、选择准据法的要件

A. 选择的时间要件

条例本身没有明确指出夫妻选择准据法的时间。相关规定是由条例立法目的第45条说明的：“任何时候都可以选择准据法：婚前、婚礼上或婚姻存续期间均可。”

一些国家的法律允许夫妻双方在婚礼上，当着民事官员的面，选择婚姻财产制度。

这种在婚礼上选择婚姻财产制度的方式为法国公证人出了一道难题。法国民法典第1394条规定，夫妻财产协议应经过公证；而1395条补充规定，夫妻财产协议应在婚礼前起草。

新条例第23条规定，如果婚姻财产协议中包含指定准据法的内容，那么此婚姻财产协议应当符合夫妻双方居住国法律中规定的财产协议的形式要件。因此，我们很难有机会看到在法国居住，在欧盟另一个国家结婚的法国人，会在婚礼上指定他们的婚姻财产制度适用的准据法，因为那样的话必然会违反条例所规定的形式要件。

条例第23条规定了准据法选择协议的形式要件（第25条则规定了财产协议的形式要件）。下面，我们要讨论的是选择准据法的形式要件。

B．选择的形式要件

首先，准据法的选择应该是明示的。海牙公约所规定的自动变更准据法的情况，在新条例颁布后不复存在。夫妻某一方可能发生的国籍或者居住地的变更，不再足以导致准据法变更的情况发生。

, 新条例对基本的形式要件作了具体规定，并以冲突规范为补充；如果夫妻或伴侣双方或一方居住在条例成员国，就可适用法律冲突规范。

1.      具体规定

新条例规定了基本的形式要件：准据法选择协议必须以书面形式制定，由夫妻双方签字并注明日期。在任何情况下，这一具体规定的要求都强制性适用。以电子载体形式制作的协议也被认可。

同居伴侣关系协议也需要以书面形式制定，而且伴侣双方都必须签字。而婚姻协议则不一定，有时婚姻协议仅由主持婚礼的权力部门签署。在这样的情况下，如果协议包含指定准据法的内容，那么由于没有遵守新条例关于形式要件的强制性规定，该协议应被视为无效，夫妻双方所选择的财产制度也被认为是无效的。

2.      冲突规范

新条例修改了传统规定中适用于婚姻协议以及准据法指定文书的形式要件的冲突规范。传统规定以协议签订地所在国的法律或规制文书的实质要件的法律作为文书形式要件的准据法。而新条例指定其成员国的法律为准据法。

相关规定如下：

-    如在协议签署之日，夫妻双方居住在同一条例成员国，且该国法律有关于婚姻协议形式要件的补充规定，那么协议应适用这些补充规定；

-    如在协议签署之日，夫妻双方居住在不同的条例成员国，且这些国家的法律对婚姻协议形式要件的规定不一致，那么婚姻协议只有在至少符合其中一部法律所规定的所有要件时才有效；

-    如在协议签署之日，夫妻只有一方居住在条例成员国，且该国法律有关于婚姻协议形式要件的补充规定，那么协议应适用这些补充规定。

在变更准据法的情况下，是否应当适用某些国家规定的关于变更婚姻财产制度的程序规定？尤其在法国，在一些情况下，婚姻财产制度的变更可能需要司法审核。但回答这个问题并不困难，因为上述两种变更的性质不同。变更准据法意味着变更受制约的法律制度，它不同于变更婚姻财产制度，后者是在同一个法律制度内变更婚姻财产制度。因此，变更婚姻财产制度的规定不应当全盘适用于变更准据法的情形。