定义
法国民法典(拿破仑法典)第2114条对抵押做出如下规定:
“抵押权是指,对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。”
它系为保证一项具体债务的支付而在一个不动产上设置的一项担保。它附属于债务,因而在债务消灭后,不复存在。
享有该担保的债权人,在该不动产出卖所得价款中,优先于其他债权人受偿。
而另一种权利,即追及权,保障了这种优先权的行使。
追及权是指,债权人对不动产本身享有的一种物权,该权利可对抗行使该不动产在将来的任一所有人。因此,在该不动产买卖中,买方,仅在确保抵押权人将通过其支付的价款受偿之时,才会付清价款。
债务人在被抵押的不动产上仍然保留其所有权的所有特性,他可以管理、出租、重新设押并交付给新抵押权人,或者将其出售;但此种约定的设押和转让不得损害先手抵押权人所享有的权利。对于租约,租期超过12年的情况下不可以对抗抵押权人,除非超过12年租期的租赁已经先前在抵押登记机构的登记中公示。
抵押权人在其债权到期之时可以查封该设押不动产并通过司法机关予以出售。
抵押的产生
法国民法典区分了抵押的三种不同产生方式:法定产生,裁定产生和约定产生。
法定抵押所担保的债权,系特殊保障所必需的,如:
(1)未成年人针对其监护人的债权,
(2)共有财产联合会针对支付共有财产的债务而产生的债权,
(3)国家财政针对税收、捐税而产生的债权。
裁定抵押所担保的债务是由某一司法机关的判决(裁定)所产生的。
这些法定和裁定抵押均设立于债务人不动产的整体之上,除法律规定的极少数的几项法定抵押之外,这些抵押必须在国家登记机关进行注册登记方可有效。详见下文。
约定抵押可自由同意和接受。
抵押的登记
无论是法定抵押,裁定抵押或约定抵押都只在我们称之为“国家登记机关”的地方进行登记方能生效。事实上,一项抵押若未登记不得对抗在相关不动产上已获得相竞权利的第三人。
在法国,如果我们排除阿尔萨斯省因历史的原因所采用的不同制度外,国家登记机关是财政部的一个下属服务部门,称之为抵押保管局。每一行政区域都有一个抵押保管局,总共大约350个。
该服务部门,抵押保管局,每个人均可前往咨询。因而,它可就所有不动产财产的状况提供信息。那里不仅有抵押的登记记载,还有财产转让文件或权利创设文件等(如:地役权,12年以上租期的租约)。因此,它就成为了所有抵押设定和不动产买卖之前所必不可少的资讯来源。由于抵押将产生追及权,这种咨询也使得在不动产出售之时价款需偿付抵押权人,以完全保证买受人的权利。
在同一不动产之上,可能设立几项抵押。如果出售的款项不足以支付所有登记的债权人,登记在先的享有优先权。
约定抵押
在此,我将特别阐述一下约定抵押,这种抵押是法国公证人日常操作中常见的。
这种抵押通过一份经公证的协议来设立。
抵押合同是一份重要协议,民法典要求其须经过公证,否则无效。
公证人,国家公职人员,国家印章的受托人,须承担完全的职业民事责任,并以此名义保证其所作出文书的有效性。
对于这样一份抵押文书,必须进行所有必要的审核。而这种审核则可以通过获取所有相应文件来完成。
就此,必须审核:
(1)当事人的身份和能力(权利能力和行为能力),设立抵押的能力既为转让(该财产)的能力。
(2)合意的有效性,该合意不得有任何瑕疵。
(3)抵押所担保的债权的证明,该债权的有效性。
(4)被抵押的不动产的所有权:抵押仅可由不动产的所有人予以设定,在第三人的不动产上设定的抵押无效。该所有权将在30年的期间内予以核定,该期间是不动产所有权的取得时效。
(5)建筑物的保险证明,在建筑物受损的情形下,债权人可就保险赔偿金享有优先权。
(6)抵押的登记状况,以获悉是否已进行过抵押登记,或存在将导致所有权发生变更的公告或批注。
(7)抵押可在需提供担保的债权债务协议中予以设定,如借款协议,它也可能为担保某一既存债务而设定。
抵押可能不仅由承担债务的债务人提供,也可能由第三人在其所有的不动产上设定以作为债务人的担保。
为详细阐明这个问题,我在本演讲稿后附了一份抵押借款协议的范本。
在债权债务协议经公证已生效的情况下,公证人签发一份可执行的公证书的副本,该文件准许债权人无须事先获得一份司法裁定即可直接向债务人进行追偿。因此,拥有该份文件,债权人可在债权可请求偿还但却未能获得偿付的情形下,查封设押的不动产。
抵押担保的执行
如果债权到期却未能获得偿付,债权人在查封该设押不动产之后,可通过司法机关予以出售。而债权人可在出售所得价款中优先受偿。
若设押不动产被出售,为避免追及权导致其所有权被剥夺,买受方在支付价款的同时,要确保抵押权人债务将被偿付。
不动产的买卖合同是以公证文书的形式进行订立,公证人进行了如下的操作:
在所有买卖手续之前,公证人在抵押保管局就不动产的抵押状况进行审核;若存在抵押登记,公证人要求债权人就其债权的全额进行登记。如果抵押债权的合计金额超过了不动产的出售价格,为争得抵押登记在最后的债权人的同意须进行磋商,以便其同意放弃他的抵押,尽管其债权没有获得全额偿付。如果该磋商未果,尽管买卖可以进行,买受方有权行使法定的抵押权清除程序,但仍会有较大的顾虑。这种清除程序是十分繁琐的,由于时间限制,我就不再进一步阐述。
抵押保管目前也正在信息化,这种信息化不久将提供一种实时的咨询。目前还未能实现,而且总是存在着一种风险,就是抵押登记可发生在核查日期和买卖协议在抵押保管局予以公告的日期之间,而这个期间通常有一到两个月。
为了缓和这种情形,法国公证人通过他们的职业责任保险来承保这种风险。
结论
法国公证人是抵押担保制度运转的轴心。他们确保了担保本身设立的有效性,同时也确保了在不动产买卖之时担保的执行。事实上,他们的职业责任要求所有他们出具的公证文书完全符合法律的规定并有效成立。而且,他们也要确保获得公证文书相关当事方完全认可。
向银行和金融机构借款,通过融资获取不动产,非常经常都采用抵押担保的形式。因此,在不动产所有权之上设立抵押在某种程度上便利了信贷制度并促进了经济的发展。
附:抵押借款协议公证书(范本)
二OO四年____ 月_____日
巴黎, 位于__________公证人事务所,如下所指,
公证人 ______________先生
根据如下双方当事人的申请,就抵押借款事宜制作本公证文书。
出借人:__________先生(甲方)
借款人:__________先生(乙方)
金额
甲方向乙方出借款项________元(金额)。
乙方接受此借款,并确认就该金额成为甲方的债务人。
该借款已于本日由甲方支付给乙方,并由公证人的会计部门予以证实。
还款---利息
乙方应向甲方,从即日起___年后,即___年__月__日,返还本协议项下的借款本金_____元,以及从即日起按照年___%的利率计算的利息,直到本息全部还清。上述利息首次应在___年__月__日支付,其后在每年的__月__日支付。
全部有效定价
全部有效定价,根据法律规定,包括本公证书的这些费用,以年___%的比率增加。
条 件
本协议项下的款项的出借,以借款人知悉并履行如下的约定为条件:
(1)所有本金和利息的还款在_____(地点)支付。
(2)借款人可以全额或者部分,但不少于10%的借款金额,提前还款,且应当提前至少____月预先通知出借人,未预先通知,不予补偿。
(3)利息到期未付即转为本金,并按照本金同样年利率,自其应付未付之日起另外计息,无需任何请求也无须催告,但除非为此上述利息中止被要求偿还,且此项规定授权借款人可延迟付息。
(4)尽管就本借款的还款事项有前述约定,在如下的情况中,如果出借人认为适当,所出借款项将立即到期并有权要求偿还:
- 在出借人发出简单还款催告15日之后仍未能支付某一期的到期利息;
- 未能履行本借款项下的某一项条件;
- 中止或者减少下述列明的火灾保险,如未能在有效期间内续保且未能在保费到期时及时支付,或在收到挂号信催促15天之后,仍完全拒绝予以解释的。
- 在设押的该不动产被查封的情况下,借款人个人破产、司法清算、(进入)破产管理(程序)或无力清偿债务。
- 在本协议存续期间,借款人发表了某一或其他不当的声明。
- 出售设押不动产或将该其投资入股给公司。
(5)借款人应全面维修保养设押不动产,以维持其良好状况。
借款人禁止:
- 改变不动产的价值。
- 同意结清或转让,与该设押不动产有关的,所有未到期租金。即便这些与租金有关的收益期间不超过三年,除非根据用途需要提前支付六个月或更多的租金。
(6)为收取或收回其债权(或附带权利)的本金和利息,出借人应可行使追索权,即便通过简单的催告。出借人有权就其追索金额的3%请求补偿。
(7)借款人在偿还完所有欠款之前既身故的情形下,对本协议项下的义务其继承人和代表人应承担连带、不可分割的履行责任。此外,上述的继承人和代表人仅承担依照民法典第877条规定向他们送达的费用。
为担保并保证偿还本借款,本金金额_____元,及利息、费用、补偿和其他附带债务,及担保本借款合同项下所有义务的履行,借款人将下述指定的不动产指派且抵押给出借人,出借人接受该抵押。该抵押包括已存在的该不动产,包括它的所有附属物,所有附着物,所有建筑物,所有添加物和所有可能在该不动产之上实施的改进。
指 定
坐落于__________
不动产包括:
住宅及其坐落的地块
地籍状况:
____区,_____号,地名_______,占地面积__________
所有权证明
前述不动产归属乙先生所有,其通过公证人_____先生于___年___月__日做出的公证书取得该不动产。
该取得的价款为_______。
该公证书的有效副本于___年___月__日在_____抵押登记机构____册___页文档中予以公告。
先前所有权的由来
(在此,将对前30年间的该不动产的所有权进行分析,30年的取得时效将保证该所有权的有效性)
登 记
公证人被要求在抵押登记机构进行登记,抵押登记期间截至为借款还款期届满之后的两年,如果必须,可予以续登记。
登记状况
由抵押登记机关颁发的登记状况证明证实在___年___月__日,设押的不动产之上未存在任何登记。
火灾保险
借款人声明就上述设押不动产中的所有建筑物向______公司投保了火灾险。
借款人应继续和延续该保险,在其作为本借款全部或部分的债务人期间,应按时妥当地支付保险费,满足续保的所有附带请求。在借款人不续保的情况下,借款人同意出借人有权对该地点和位置的所有不动产进行续保,并随后告知续保期限、费用和条件,而续保的保费将在每年添加到利息中,以同利息一并偿还,除非,在借款人不续保的情况下,出借人要求借款人立即还款。
在出损的情形下,所有支付给借款人的保险赔偿金将直接转付给出借人,直到达到借款人所欠的本金、利息和附带债务的总金额,出借人则给与简单收据,而无需借款人的参与和协作。因为在本协议签订时起,借款人同意出借人可行使所有必要的委托。
本文书的约定及所有必要的异议将通知前述的保险公司,并由借款人承担相应的费用。
可执行的副本
本公证文书的具有可执行效力的唯一副本将颁发给出借人。
当事人能力声明
双方当事人在此确认其在本文书项下约定义务的履行能力不受任何限制,且特别声明:
-在本文书首页载明的特征属实,即国籍、住所地和民事状况。
-并不存在中止付款、破产管理或司法清算的情形。
-二者之间不存在关联。
-未接受任何针对无(行为)能力的法定保护措施。
-未接受任何针对负债状况进行管理的安排。
住所的选定
就本文书中的约定及后续约定的履行,选定的住所为出借人和借款人的住所,借款人应通知出借人其住所的任何变更,该通知应通过挂号信带回签收据的方式进行。
特别就依本文书约定所做的抵押登记的有效履行,选定的住所为公证事务所的住所。
费用
本文书的约定及后续约定项下的所有费用、税费和薪金由借款人承担,且其在此明确承担颁发给出借人的可执行副本的费用,以及,如果发生,抵押续注册的所有费用。
登记注册
本文书中的约定将服从登记注册的形式要求。
本文书为_____页。
在前述指定的年、月、日和地点做出。
经查阅,双方当事人与公证人共同签署本文书。