Décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale

Conseil supérieur du notariat - Direction des affaires juridiques

Le décret n°2016-1907 du 28 décembre 2016 relatif au divorce prévu à l’article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale est publié au Journal officiel du 29 décembre 2016.

Il peut être consulté à l’adresse suivante :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=5CBA1A230A7362F9C38F3FF2A8DBFA1B.tpdila16v_1?cidTexte=JORFTEXT000033723532&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id&idJO=JORFCONT000033717803

Un arrêté du 28 décembre 2016, publié au Journal officiel du 29 décembre 2016, fixe « le modèle de l’information délivrée aux enfants mineurs capables de discernement dans le cadre d’une procédure de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ».

Il peut être consulté à l’adresse suivante :

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=5CBA1A230A7362F9C38F3FF2A8DBFA1B.tpdila16v_1?cidTexte=JORFTEXT000033723777&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id&idJO=JORFCONT000033717803

Objet. Le décret précité est pris pour l’application des articles 44 à 47 et 50 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Il crée la procédure applicable au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire, insérée dans un nouveau chapitre du Code de procédure civile (CPC). Il coordonne cette nouvelle procédure avec les dispositions existantes sur les conséquences du divorce ainsi qu’avec diverses dispositions réglementaires non codifiées au Code de procédure civile. Il rend applicable le régime de l’aide juridique au divorce par consentement mutuel extrajudiciaire.

Il prévoit des dispositions d’application en droit des successions afin de coordonner le Code de procédure civile avec la modification de la procédure d'envoi en possession applicable au légataire universel. Le recours systématique au juge est limité au cas d’exercice du droit d’opposition instauré à l’article 1007 du Code civil. De plus, le notaire peut désormais recevoir les déclarations d’acceptation de la succession à concurrence de l’actif net et de renonciation à succession et transmettre au greffe les comptes d’administration de l'héritier ayant accepté une succession à concurrence de l’actif net.

Vous trouverez ci-après une présentation non exhaustive des dispositions du décret.

I. Dispositions relatives au divorce par consentement mutuel prévu à l’article 229-1 du Code civil

Entrée en vigueur (art. 40). Les dispositions relatives au divorce par consentement mutuel entrent en vigueur le 1^er janvier 2017.

Les requêtes en divorce par consentement mutuel déposées au greffe avant le 1^er janvier 2017 sont traitées selon les règles en vigueur avant cette date.

A. L’information de l’enfant mineur

Pour rappel, le nouvel article 229-2 du Code civil, issu de la loi du 18 novembre 2016, prévoit que les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, lorsque le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil, demande son audition par le juge. Dans ce cas, le divorce par consentement mutuel reste possible mais uniquement dans le cadre de la procédure judiciaire (C. civ., art. 250).

Même si la loi du 18 novembre 2016 et le décret du 28 décembre 2016 ne le précisent pas expressément, il y a lieu de considérer que leurs dispositions visent les enfants mineurs du couple, qu’ils soient communs ou non.

1. Formulaire d’information (CPC, art. 1144 et art. 1144-2)

Selon le nouvel article 229-3 du Code civil, issu de la loi du 18 novembre 2016, la convention doit comporter expressément, à peine de nullité, la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Le décret du 28 décembre 2016 précise qu’en l’absence de discernement de l’enfant mineur concerné (notamment l’enfant en bas âge), la convention doit indiquer que l’information n’a pu être donnée (CPC, art. 1144-2).

L’information des enfants mineurs se fait par un formulaire destiné à chacun qui mentionne :

- son droit de demander à être entendu

- et les conséquences de son choix sur les suites de la procédure, notamment le fait que la procédure de divorce deviendra judiciaire (CPC, art. 1144).

L’arrêté précité du 28 décembre 2016 fixe le modèle de formulaire.

Le formulaire signé et daté par chacun des enfants mineurs doit être annexé à la convention (CPC, art. 1145, al.2).

2. Modalités de saisine du juge aux affaires familiales en cas de divorce judiciaire (CPC, art. 1148-2, al.1^er, art. 1091 et art. 1092)

L’article 1148-2, al.1^er, du CPC prévoit que « dès qu’un enfant mineur manifeste son souhait d’être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 du code civil, la juridiction peut être saisie selon les modalités prévues aux articles 1088 à 1092 du Code de procédure civile »^[1].

NB : Cet article semble ouvrir le droit à l’enfant de demander à être auditionné par le juge alors que la convention de divorce a déjà été conclue et qu’elle est en voie d’être déposée au rang des minutes d’un notaire dans le délai de 15 jours qui suit sa réception. Cette disposition qui se veut protectrice des intérêts de l’enfant, peut être une source d’insécurité juridique et le moyen détourné pour l’un des parents de l’enfant de revenir sur la convention conclue en démontrant, par le jeu de son pouvoir de représentation de l’enfant, que ce dernier souhaite être auditionné par un juge.

Il est donc conseillé au notaire recevant la convention en dépôt, de demander qu’une attestation des parents de l’enfant soit jointe afin de lui permettre de vérifier, que l’enfant mineur concerné n’ayant pas souhaité être entendu dans le formulaire d’information, réitère sa position.

A peine d'irrecevabilité, la requête en divorce judiciaire comprend en annexe, le cas échéant, le formulaire d’information de l’enfant mineur demandant à être entendu daté et signé par lui ainsi qu’une convention datée et signée par chacun des époux et leur avocat portant règlement complet des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation. L'état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière (CPC, art. 1091).

Le juge aux affaires familiales est saisi par la remise au greffe de la requête, qui vaut conclusions. Après avoir procédé à l'audition du mineur dans les conditions définies au titre IX bis du livre I^er [du CPC] ou, en l’absence de discernement, avoir refusé son audition dans les conditions définies aux articles 338-4 et 338-5, il convoque chacun des époux par lettre simple expédiée quinze jours au moins avant la date qu'il fixe pour leur audition. Il avise le ou les avocats (CPC, art. 1092).

B. La convention de divorce

En application de l’article 229-3 du Code civil issu de la loi du 18 novembre 2016, la convention de divorce doit comporter expressément, à peine de nullité, les mentions suivantes :

- l’état civil des époux et celui de leurs enfants : Nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, date et lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;

- l’identité des avocats et la structure dans laquelle ils exercent : Nom, adresse professionnelle et structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;

- la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention. En effet, le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas ;

- les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;

- l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;

- la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Le décret du 28 décembre 2016 exige également que la convention contienne certaines mentions visées aux articles 1144-1 et suivants du CPC. Les règles d’établissement de la convention sont également précisées.

1. Mentions requises (CPC, art. 1144-1 et s.)

Nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang des minutes (CPC, art. 1144-1). La convention de divorce doit mentionner le nom du notaire ou de la personne morale titulaire de l’office notarial chargé de recevoir l’acte en dépôt au rang de ses minutes.

En visant « la personne morale titulaire de l’office notarial », le texte permet de pallier les inconvénients pratiques liés, par exemple, à l’absence du notaire individuel quelle qu’en soit la cause (cessation de son activité ou décès, etc.), au moment de sa désignation.

NB : Si la loi du 18 novembre 2016 et le présent décret ne prévoient pas les modalités de désignation du notaire, le ministre de la Justice a indiqué, lors des travaux parlementaires, que le notaire chez lequel la convention est déposée pourrait être le même que celui qui a établi l’état liquidatif^[2].

Défaut d’information en l’absence de discernement de l’enfant mineur (CPC, art. 1144-2). Comme précédemment indiqué, la convention de divorce doit mentionner, le cas échéant, que l’information de l’enfant mineur n’a pas été donnée en l’absence de discernement de ce dernier.

Mention de la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire (CPC, art. 1144-3, al.1^er). La convention doit préciser la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire^[3].

Mention des modalités de recouvrement, de révision de la pension alimentaire et de la prestation compensatoire et sanctions en cas de défaillance (CPC, art. 1144-4). La convention de divorce qui fixe une pension alimentaire ou une prestation compensatoire sous forme de rente viagère rappelle les modalités de recouvrement et les règles de révision de la créance ainsi que les sanctions pénales encourues en cas de défaillance.

Mention de la répartition des frais du divorce (CPC, art. 1144-5). La convention de divorce fixe la répartition des frais de celui-ci entre les époux sous réserve de l’application des dispositions de l’article 123-2 du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 lorsque l’un des époux bénéficie de l’aide juridictionnelle.

A défaut de précision de la convention, les frais du divorce sont partagés par moitié.

2. Nombre d’exemplaires et signatures (CPC, art. 1145)

Pour rappel, la convention de divorce prend la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats (C. civ., art. 229-1). Conformément à l’article 1374 du Code civil, l’acte contresigné fait foi de l’écriture et de la signature des époux, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. En contresignant l’acte, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la partie qu’il conseille sur les conséquences juridiques de l’acte (L. n° 71-1130, 31 déc. 1971, art. 66-3-1).

Le décret du 28 décembre 2016 prévoit que la convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble, en trois exemplaires (CPC, art. 1145).

Chaque époux conserve un original de la convention accompagné, le cas échéant, de ses annexes et revêtu des quatre signatures.

Le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d'un notaire.

Le cas échéant, un quatrième original est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l'enregistrement.

3. Annexes à la convention (CPC, art. 1145)

Sont, le cas échéant, annexés à la convention :

, - le formulaire d’information signé et daté par chacun des enfants mineurs,

- l’état liquidatif du régime matrimonial établi en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière^[4],

- et l’acte authentique d’attribution à titre de prestation compensatoire, de biens soumis à publicité foncière (CPC, art. 1144-3, al.2).

NB : Le décret ne prévoit pas que soient annexés à la convention de divorce, les éléments de preuve démontrant que le délai de réflexion prévu au nouvel article 229-4 du Code civil et d’une durée de quinze jours à compter de la réception du projet de convention par l’époux, a bien été respecté (ex : attestation des deux époux, production des avis de réception en cas d’envoi du projet par lettre recommandée, etc.).

Dans la pratique, il est conseillé au notaire recevant la convention en dépôt, de demander que ces éléments soient joints afin de lui permettre de vérifier, conformément au nouvel article 229-1, al. 2, du Code civil, que la convention n’a pas été signée avant l’expiration du délai.

4. Cas particulier de la convention et des annexes rédigées en langue étrangère (CPC, art. 1146, al.2)

Lorsqu’elles sont rédigées en langue étrangère, la convention et ses annexes sont accompagnées d’une traduction effectuée par un traducteur habilité au sens de l’article 7 du décret n°2007-1205 du 10 août 2007^[5].

C. La formalité de dépôt au rang des minutes

Pour rappel, la loi du 18 novembre 2016 prévoit que le dépôt au rang des minutes donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire (C. civ., art. 229-1).

Ainsi, la dissolution du mariage entre les époux prend effet à la date à laquelle la convention acquiert force exécutoire (C. civ., art. 260), par conséquent, à la date à laquelle elle a été déposée au rang des minutes d’un notaire.

S’agissant des biens du couple, le divorce prend effet à cette même date, à moins que la convention n’en stipule autrement (C. civ., art. 262-1).

Formalité et délais (CPC, art. 1146). La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête des parties, par l’avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention.

Le dépôt de la convention intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire.

Passerelle (CPC, art. 1148-2, al.2). Une passerelle entre le divorce par consentement mutuel non judiciaire et un divorce contentieux est aménagée pour permettre aux époux, à tout moment de la procédure et jusqu’au dépôt au rang des minutes de la convention de divorce, d’opter pour un divorce contentieux. L’article 1148-2, al. 2, du CPC prévoit ainsi que « les époux peuvent également, jusqu’au dépôt de la convention de divorce au rang des minutes d’un notaire, saisir la juridiction d’une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire dans les conditions prévues aux articles 1106 et 1107 » [du CPC]^[6].

NB : Cet article ouvre le droit à un époux de former une demande en divorce contentieux en présentant une requête au juge aux affaires familiales (CPC, art. 1106), alors même que la convention de divorce a déjà été conclue et qu’elle est en voie d’être déposée au rang des minutes d’un notaire dans le délai de 15 jours qui suit sa réception. Cette disposition peut être une source d’insécurité juridique et un moyen pour l’un des conjoints de revenir sur la convention conclue.

Il est donc conseillé au notaire recevant la convention en dépôt, de demander qu’une attestation des époux soit jointe afin de lui permettre de vérifier qu’aucune requête en divorce contentieux n’est présentée.

Attestation de dépôt (CPC, art. 1147, al. 1^er, et art. 1148). Il est justifié, à l’égard des tiers, du divorce par la production d'une attestation de dépôt délivrée par le notaire ou d'une copie de celle-ci.

L’attestation de dépôt mentionne l’identité des époux et la date du dépôt.

D. La publicité à l’état civil

Mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que de l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat, au vu d’une attestation de dépôt délivrée par le notaire (CPC, art. 1147, al.1^er).

Si le mariage a été célébré à l’étranger et en l’absence d’acte de mariage conservé par un officier de l'état civil français, mention du divorce est portée en marge de l’acte de naissance de chacun des époux, si cet acte est conservé sur un registre d’état civil français. A défaut, l’attestation de dépôt est conservée au répertoire mentionné à l’article 4-1 du décret du 1^er juin 1965 portant création d’un service central d’état civil au ministère des affaires étrangères.

Toutefois, cette mention ne peut être portée en marge de l'acte de naissance d'un Français qu'après transcription sur les registres de l'état civil de l'acte de mariage célébré par l'autorité étrangère à compter du 1^er mars 2007 (CPC, art. 1147, al.2 et 3).

E. Les formalités de publicité foncière

Biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire (CPC, art. 1144-3, al.2). Le décret prévoit que lorsque les biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire sont soumis à la publicité foncière, l’attribution est opérée par acte dressé en la forme authentique devant notaire, annexé à la convention.

Mesures relatives aux mainlevées, radiations de sûreté, mentions, transcriptions ou publications (CPC, art. 1148-1). Cet article prévoit que les mainlevées, radiations de sûreté, mentions, transcriptions ou publications rendues nécessaires par le divorce prévu à l’article 229-1 du Code civil, sont valablement faites au vu de la production, par tout intéressé, d’une copie certifiée conforme de la convention de divorce et, le cas échéant, de ses annexes ou d’un de leurs extraits.

Ce texte, bien que peu explicite, vise les annexes de la convention qui peuvent être produites pour l’accomplissement des formalités de publicité foncière. Les annexes ici visées sont, comme précédemment indiqué :

- l’état liquidatif du régime matrimonial établi en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière

- et l’acte authentique d'attribution à titre de prestation compensatoire, de biens soumis à publicité foncière.

Ainsi, si la convention de divorce prévoit une attribution de bien à titre de prestation compensatoire sur le fondement de l’article 274 du Code civil, ce transfert ne peut être publié que dans les conditions de l’article 710-1 du même code et de l’article 4 du décret n°55-22 du 4 janvier 1955. Seul un acte en la forme authentique peut réaliser ce transfert pour garantir la sécurité du fichier immobilier.

C’est pourquoi la rédaction d’un acte notarié pour les actes destinés à la publicité foncière est nécessaire, comme le prévoit d’ailleurs l’article 229-3, 5° du code civil – dans sa rédaction issue de la loi du 18 novembre 2016 – pour l’état liquidatif du régime matrimonial lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière.

Enfin, il est regrettable que les mainlevées, radiations de sûreté, mentions, transcriptions ou publications se fassent sur la foi d’une copie certifiée conforme de la convention dont il n’est même pas précisé si elle a été préalablement déposée au rang des minutes d’un notaire.

F. La formalité de l’enregistrement

Mis à part l’article 1145 in fine du CPC qui dispose que « le cas échéant, un quatrième original [de la convention] est établi, dans les mêmes conditions, pour permettre la formalité de l'enregistrement », aucune disposition expresse ne porte sur les modalités d’enregistrement.

Il y a lieu de supposer que l’acte soit taxé au droit fixe des actes innomés, et surtout enregistré à la recette des impôts et non sur état puisque seuls ceux expressément visés bénéficient de cette modalité simplifiée.

G. Les mesures de droit international privé

Requête aux fins de certification du titre exécutoire. L'article 509-3 du CPC est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Par dérogation à l'article 509-1, sont présentées au notaire ou à la personne morale titulaire de l'office notarial ayant reçu en dépôt la convention de divorce par consentement mutuel prévue à l'article 229-1 du code civil les requêtes aux fins de certification du titre exécutoire en vue de sa reconnaissance et de son exécution à l'étranger en application de l'article 39 du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000. »

Agents diplomatiques et consulaires. Ils ne sont pas compétents pour recevoir en dépôt, au rang des minutes, les conventions de divorce par consentement mutuel prévues à l’article 229-1 du Code civil (D n°2016-1907, art. 8)^[7].

H. Les mesures relatives à l’aide juridique

Parmi les mesures relatives à l’aide juridique, on peut noter :

- l’article 25 qui dispose que « Lorsqu'a été déposée au rang des minutes d'un notaire la convention de divorce par consentement mutuel prévue à l'article 229-1 du code civil, le paiement du notaire a lieu selon les modalités prévues à l'article 118-5. La demande d'attestation de mission doit être faite dans les quatre mois qui suivent le dépôt de l'acte, auprès du président du bureau d'aide juridictionnelle. » ;

- l’article 27 qui dispose notamment que « Lorsque les époux consentent mutuellement à leur divorce en application de l'article 229-1 du code civil, l'avocat qui sollicite le paiement de la contribution de l'Etat remet au président du bureau d'aide juridictionnelle une attestation de dépôt de l'acte délivré par le notaire et un extrait de la convention portant sur la seule répartition des frais entre les époux. » ;

- l’article 40 sur les dispositions transitoires qui dispose que « L'avocat qui apporte son concours dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel prévu à l'article 229-1 du code civil est valablement désigné au titre de l'aide juridictionnelle lorsque la décision d'attribution de l'aide juridictionnelle antérieure au 1^er janvier 2017 est intervenue dans le cadre d'une procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire. »

II. Dispositions relatives aux successions

Entrée en vigueur (art. 40). Les dispositions relatives au droit des successions, ci-dessous présentées, entrent en vigueur le 1^er novembre 2017. Elles ne sont donc pas applicables aux successions ouvertes avant le 1^er novembre 2017.

A. L’acceptation à concurrence de l’actif net

Pour rappel, l’héritier aura le choix, pour toute succession ouverte à compter du 1^er novembre 2017, de déclarer son acceptation au greffe compétent ou devant notaire (C. civ., art. 788). Ce dernier pourra procéder aux mesures de publicité de la déclaration.

Les mesures de publicité de la déclaration sont fixées par l’article 1334 du CPC, modifié par le présent décret.

L’article 1334 modifié dispose [les modifications apparaissent en gras] :

« La déclaration d'acceptation à concurrence de l'actif net faite au greffe du tribunal de grande instance ou devant notaire indique les nom, prénoms et profession de l'héritier, son élection de domicile ainsi que la qualité en vertu de laquelle il est appelé à la succession.

Le notaire auprès de qui la déclaration est faite informe l'héritier de l'obligation de publicité prévue au troisième alinéa de l'article 1335. Dans le mois de la déclaration, le notaire en adresse copie au tribunal de grande instance dans le ressort duquel la succession s'est ouverte.

Le greffe inscrit la déclaration dans un registre tenu à cet effet et en donne récépissé au déclarant ou au notaire. Il informe l'héritier de l'obligation de publicité prévue au troisième alinéa de l'article 1335.

Les cohéritiers, les créanciers successoraux et les légataires peuvent, sur justification de leur titre, consulter la partie du registre relative à la succession en cause. »

L’article 1335 du CPC est également modifié [les modifications apparaissent en gras] :

« La publicité prévue aux articles 788, 790 et 794 du code civil est faite au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

Les modalités de la publicité par voie électronique sont définies par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice.

Dans le délai d’un mois suivant la déclaration visée à l'article 788 du code civil, l'héritier fait procéder, dans les mêmes formes que la publicité prévue au premier alinéa du présent article, à l'insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales diffusé dans le ressort du tribunal compétent. »

Enfin, l’article 1337 du CPC, modifié, dispose [les modifications apparaissent en gras] :

« A l'issue du délai de quinze mois prévu à l'article 792 du code civil, après soit le désintéressement de tous les créanciers déclarés, soit l'épuisement de l'actif et l'affectation des sommes correspondantes au paiement des créanciers, l'héritier ou le notaire chargé du règlement de la succession dépose au greffe le compte de l’administration.

Le dépôt donne lieu à publicité dans les conditions prévues à l'article 1335. »