QP2008DEF0529N1

Defrénois, 15 mars 2008 n° 5, P. 529 - Tous droits réservés

MAJEUR PROTÉGÉ

38730. Mandat de protection future et pratique notariale

(Première partie – analyse)

par Marie-Cécile FORGEARD et

Nathalie LEVILLAIN. Introduction

1. Le mandat dit « de protection future », innovation depuis longtemps attendue (1) , résulte de la récente réforme de

   la protection juridique des majeurs (2) . Alors que l'ensemble de cette réforme ne s'applique qu'à compter du 1er janvier 2009 (3) , il est permis de conclure de tels mandats depuis le 7 mars 2007, date de publication de la loi, et les notaires sont déjà confrontés à de nombreuses demandes de personnes soucieuses de leur « protection future » ou de celle de leurs enfants.

   
   

   L'objet de la présente étude est, à partir des travaux parlementaires (4) , de la loi (art. 477 à 494, C. civ.) (5) , du décret d'application (6) et des premiers commentaires (7) , de chercher à anticiper et à résoudre les questions que cette innovation va poser à la pratique notariale. Cette recherche sera guidée par deux exigences : d'abord la prudence, face à un texte nouveau, dans l'attente des précisions à apporter par la jurisprudence, ensuite la conformité aux objectifs de la loi, tels qu'on peut les comprendre à partir des travaux parlementaires, savoir : le

   respect de la dignité de la personne protégée, le caractère confidentiel de la mesure, la simplification de la protection et l'allégement de la tâche de l'appareil judiciaire (8) .

   
   

   Les difficultés seront soulevées dans l'ordre chronologique où elles se présenteront : le premier stade, qui correspond au « mandat de protection future » proprement dit (I), est celui de la préparation et de la rédaction du mandat, puis de la période qui s'écoule entre la signature du mandat et sa prise d'effet ; le second stade correspond à la mise en œuvre du mandat de protection (II), et porte sur les conditions de la prise d'effet de ce mandat, son fonctionnement y compris ses incidences pour la pratique notariale en général et, enfin, son extinction, par voie amiable ou judiciaire.

   
   

   Les solutions et les formules que nous proposons dans la deuxième partie de la présente étude devront être discutées par les praticiens et adaptées par eux aux cas particuliers qui leur sont soumis, dans l'esprit que nous avons rappelé plus haut.

   
   

   1. Le mandat de protection future proprement dit

      
      

2. Tant que le mandat de protection « future » n'a pas pris effet (9) , il mérite pleinement son appellation et c'est dans cette première période de son évolution – de sa préparation (B) à sa rédaction (C) et dans la période de « latence » qui va de la date de sa signature au jour de sa prise d'effet (D) – que nous allons examiner ses caractéristiques ; mais avant d'entrer dans les détails, il convient de donner une vue d'ensemble de cette innovation, par sa définition et son rapprochement avec d'autres institutions (A).

   
   

   A. Généralités

   
   

3. Définition du mandat de protection future. – L'article 477 du Code civil définit ce mandat par sa finalité : la représentation d'une personne qui ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts ; il s'agit en premier lieu des intérêts patrimoniaux, mais le mandat peut s'étendre à la protection de la personne (art. 479, C. civ. ; v. infra, B).

   
   

   L'impossibilité, pour la personne à protéger, de pourvoir seule à ses intérêts, doit résulter de l'une des raisons justifiant en général la mise en œuvre d'une mesure de protection juridique (10) , mais le mandat diffère de ces mesures de protection en ce que la représentation est organisée par anticipation par la personne elle-même, ou par ses parents en cas de mandat pour autrui, et de manière conventionnelle : par une convention, sous seing privé ou notariée selon la volonté de la personne si le mandat est donné « pour soi-même », par un acte obligatoirement

   notarié si le mandat est donné « pour autrui ». Dans cette convention, le juge n'a pas à intervenir, si ce n'est pour trancher des litiges ou pour autoriser les actes que le mandataire ne peut pas faire : les actes à titre gratuit et certains actes à caractère personnel.

   
   

   Le régime juridique de cette convention est celui du mandat, défini par les articles 1984 à 2010 du Code civil, sauf incompatibilité de ces textes avec les dispositions spéciales des articles 477 à 494 (art. 478, C. civ.).

   
   

   Il s'agit donc d'un régime parallèle à ceux de la tutelle et de la curatelle, ouvert pour les mêmes raisons, mais fonctionnant différemment puisque le mandant, comme on le verra (cf. infra, II, B, 1, b), conservera sa capacité pendant l'exécution du mandat (11) .

   
   

   Enfin, l'expression employée par le législateur « par un même mandat » (art. 477, al. 1er, C. civ.) implique qu'un mandant ne peut conclure qu'un seul mandat de protection future. En revanche, dans ce mandat unique, le mandant peut désigner plusieurs mandataires (même texte) (12) .

   
   

4. Comparaisons. – Pour situer le mandat de protection future, on peut le rapprocher d'autres institutions.

   
   

   • Pour la forme seulement, le mandat de protection future, lors de sa rédaction, a certains points communs avec le testament : discrétion au stade de sa rédaction, possibilité de choisir entre l'acte authentique et l'acte sous seing privé, faculté de révocation tant que l'acte n'a pas pris effet.

     
     

   • Quant à son objet, ce mandat peut être comparé avec d'autres institutions récentes conçues dans le même esprit : le mandat à effet posthume (13) , tout d'abord, par lequel le mandant peut, pendant une période limitée, pallier les conséquences de son décès sur la gestion de ses biens ou de certains d'entre eux ; le mandat de protection future permet également au mandant de prévoir la continuation de sa personne au-delà des limites naturelles qui lui sont assignées, mais ici par la maladie et non par le décès.

     
     

   • Egalement prévues pour la période de fin de vie, la désignation d'une personne de confiance et la possibilité de donner des directives anticipées, organisées par la loi du 22 août 2005 (14) , témoignent de la même préoccupation de maîtriser par avance les conséquences de la dégradation physique ou mentale de la personne.

     
     

   • Parallèlement au mandat de protection future, en matière de curatelle et de tutelle, la loi du 5 mars 2007 (art. 448,

     C. civ.) a prévu la faculté de désigner par anticipation une ou plusieurs personnes chargées d'exercer les fonctions de curateur ou de tuteur. Cette faculté peut être exercée pour soi-même ou pour autrui, les parents pouvant procéder à cette désignation pour leur enfant mineur ou pour un enfant majeur dont ils assument « la charge matérielle et affective ». La désignation ainsi effectuée s'impose au juge (15) . C'est l'équivalent, dans le domaine judiciaire, de la mesure amiable que constitue le mandat de protection future.

     
     

   • Lorsqu'une personne a donné mandat à l'effet d'administrer ses biens, les effets de ce mandat sont maintenus pendant la sauvegarde de justice, à moins que ce mandat soit révoqué par le juge des tutelles (art. 436, C. civ.) ; le mandat de protection future peut remplacer un tel mandat, à cette différence près qu'il ne s'appliquera que de façon différée, lorsque les conditions de sa prise d'effet seront réunies (v. infra, II, A), et indépendamment de toute décision de justice.

     
     

   • Enfin, on peut comparer le mandat de protection future à une institution qui existe déjà et qui est parfois employée, de fait, dans des cas où la capacité du mandant est incertaine : la procuration générale. Cette comparaison est issue des travaux parlementaires : « Ainsi, le mandat peut être assimilé à une procuration générale donnée par un majeur à un tiers pour gérer ses biens et prendre soin de sa personne, mais sans que cette procuration – comme toute procuration – ne lui retire le droit de continuer à agir lui-même, seul ou avec l'assistance de fait de son

     mandataire » (16) . On peut donc dire que le mandat de protection future est une variété de procuration générale,

     différée dans le temps, réorganisée dans ses modalités et renforcée quant à ses effets (17) .

     
     

     Nous allons voir les applications de ces considérations, tout d'abord en étudiant la préparation du mandat de protection future.

     
     

     1. Le stade de la préparation

        
        

5. Chargé de rédiger un mandat de protection future, le notaire doit, tout d'abord, examiner si les conditions du recours à cette institution sont réunies. Ces conditions, relatives au mandant et au mandataire, diffèrent selon que le mandat est donné « pour soi-même » ou « pour autrui ».

1. Mandat « pour soi-même »

   
   

   1. Conditions relatives au mandant

      α. Capacité

      
      

      1. Vérification de la capacité. – Le mandant doit être majeur ou mineur émancipé et ne doit pas faire l'objet d'une mesure de tutelle ; s'il est sous curatelle, il doit être assisté de son curateur (art 477, al. 1er et 2, C. civ.) (18) .

         
         

         Il est donc impératif, pour le notaire, de demander une copie de l'acte de naissance du mandant et, si cet acte mentionne une inscription au répertoire civil, de demander copie de l'extrait correspondant à cette mention (19) , afin de vérifier la capacité du mandant.

         
         

         Des situations difficiles risquent cependant de se présenter en pratique, comme en matière de procuration générale (20) . Quelle conduite le notaire doit-il adopter lorsque le requérant, qui remplit les conditions ci-dessus, ne lui semble pas avoir sa pleine capacité et paraît sous l'influence du mandataire choisi ? Entre deux solutions tranchées : refuser de passer l'acte en se faisant juge de l'état psychique de celui qui veut donner mandat ou, au contraire, faire signer le mandat à un mandant dépourvu, de fait, de compréhension, le notaire doit choisir une attitude nuancée, mais aussi prudente, l'établissement d'un mandat de protection future étant réservé par la loi aux personnes jouissant de leur pleine capacité.

         
         

         Il reste que le notaire encourt une responsabilité en refusant d'instrumenter, ce qui ne s'impose, selon la jurisprudence, qu'en cas « d'atteinte à l'ordre public et aux bonnes mœurs, – y compris la fraude – et de trouble mental sévère et décelable » (21) ; le problème est le même que pour tout acte notarié, mais il risque de se poser plus souvent pour cet acte spécifique.

         
         

         β. Utilité du mandat

         
         

      2. Prise en compte de la situation du mandant. – Le notaire doit s'assurer à l'avance, dans la mesure du possible, que le mandat n'encourra pas la révocation pour l'une des causes citées par l'article 483-4o (v. infra, II, C).

         
         

         Ainsi, lorsque le mandant est marié et que le mandataire n'est pas le conjoint, le notaire doit, au titre de son devoir de conseil, avertir les parties que, selon ce texte, le mandat, une fois mis à exécution, est révocable notamment

         « lorsque les règles du droit commun de la représentation ou celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et aux régimes matrimoniaux apparaissent suffisantes pour qu'il soit pourvu aux intérêts de la personne par son conjoint avec qui la communauté de vie n'a pas cessé », cette révocation pouvant être demandée au juge des tutelles par tout intéressé (art. 483, 4o, C. civ. ; v. infra II, C). Les parties doivent être conscientes que le conjoint pourrait éventuellement remettre en cause le mandat donné à une tierce personne, sous le contrôle du juge des tutelles.

         
         

         Cependant, même dans ce cas, le mandat de protection future a une supériorité, celle de permettre les actes de disposition (si le mandat est notarié et qu'il n'exclut pas ces actes) et celle de pouvoir s'étendre à la protection de la personne, dans les limites fixées par la loi.

         
         

   2. Conditions relatives au mandataire

1. Personnes pouvant être choisies pour mandataires. – Le mandant peut choisir toute personne physique « ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs prévue à l'article L. 471-2 du Code de l'action sociale et des familles » (art. 480, al. 1er, C. civ.). Il s'agit d'une profession qui n'existe pas encore, et ses membres personnes morales, établissements sociaux et médico-sociaux, ne pourront être choisis pour mandataires qu'à compter du 1er janvier 2009 (22) .

   
   

   Si le mandant désigne plusieurs mandataires (art. 477, al. 1er, C. civ.), les pouvoirs de ces derniers devront alors être précisément délimités et organisés, afin d'éviter des utilisations du mandat contradictoires ou faisant double emploi, et les conflits entre les mandataires qui pourraient conduire l'un d'eux à demander la révocation du mandat par le juge, pour le motif que « l'exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant » (art. 483, 4o, in fine, C. civ.). Dans la pratique, si les mandataires ont des compétences communes et qu'ils peuvent agir séparément, il faut mettre à leur charge une obligation mutuelle d'information.

   
   

2. Capacité requise des mandataires personnes physiques et incompatibilités. – Lors de sa désignation, le mandataire personne physique doit jouir de la capacité civile. On verra (cf. infra, II, C) que cette condition doit être maintenue pendant toute l'exécution du mandat (art. 480, al. 2 et 483, 3o, C. civ.).

   
   

   Ainsi, ne peuvent être mandataires, selon l'article 480, alinéa 2, du Code civil, les personnes exclues de la tutelle par l'article 395, savoir : les mineurs non émancipés, les majeurs qui bénéficient d'une mesure de protection juridique, les personnes à qui l'autorité parentale a été retirée et les personnes empêchées d'exercer la tutelle en vertu d'une interdiction des droits civils, civiques et de famille (23) .

   
   

   En outre, on ne peut choisir pour mandataire les personnes écartées de l'exercice de la tutelle par l'article 445,

   alinéa 2, en raison de leur profession et à l'égard de leurs patients : il s'agit des membres des professions médicales et de la pharmacie et des auxiliaires médicaux.

   
   

   On peut ajouter à cette liste, bien que la loi ne le prévoit pas, le notaire qui a rédigé le mandat ainsi que tout clerc de son étude, aussi bien en vertu de dispositions générales s'appliquant aux actes notariés (24) que parce que le notaire joue un rôle dans le contrôle de l'exécution du mandat (v. infra, II, B, 1, c).

   
   

3. Rémunération du mandataire. – L'article 1986 du Code civil dispose que « le mandat est gratuit, s'il n'y a convention contraire ». La question de l'éventuelle rémunération du mandataire doit donc être posée aux parties lors de la préparation de l'acte.

2. Mandat donné « pour autrui »

1. Définition. – Dans cette forme de mandat de protection future, le mandant n'agit pas pour lui-même, mais en tant que parent, soit d'un enfant mineur, soit d'un enfant majeur dont il assume « la charge matérielle et affective » (art. 477, al. 3, C. civ.).

   
   

   Toutes les conditions indiquées ci-dessus pour le mandat pour soi-même doivent être réunies. Il s'y ajoute des conditions supplémentaires, relatives au mandant et à l'enfant dans l'intérêt de qui est donné le mandat.

   
   

2. Conditions supplémentaires relatives au mandant. – Le mandat doit être donné par « les parents » ou « le dernier vivant des père et mère » (art. 477, al. 3, C. civ.). Ce texte envisage l'hypothèse d'un mandat donné, soit simultanément par les deux parents, soit par le parent survivant. Que faire si, du vivant des deux parents, l'un d'eux veut donner mandat sans l'accord de l'autre ou à l'insu de ce dernier (25) ? Il nous semble qu'un tel mandat serait valablement donné, à condition de prévoir comme conditions supplémentaires, soit l'accord ultérieur de l'autre parent donné dans les mêmes formes (26) , soit l'absence d'opposition de ce dernier lors de la prise d'effet du mandat (27) , soit son incapacité, son absence juridiquement constatée ou son prédécès à la même date, soit simplement le fait que le parent qui n'a pas donné le mandat n'assume pas la charge affective et matérielle de l'enfant bénéficiaire du mandat donné par l'autre parent, lors de la prise d'effet de ce mandat.

   
   

3. Conditions relatives à l'enfant à protéger. – S'il est mineur, l'enfant doit être soumis à l'autorité parentale du mandant (28) .

   
   

   S'il est majeur, le mandant doit en assumer « la charge matérielle et affective ». Selon les travaux parlementaires, c'est l'enfant handicapé majeur à la charge de ses parents qui est ainsi visé (29) . Les termes employés sont volontairement généraux pour couvrir le plus grand nombre de situations possibles ; cependant, l'imprécision des termes peut entraîner des difficultés, d'autant que la loi ne dit pas qui appréciera la réalisation de cette condition (30)

   . Au stade de la préparation du mandat, le notaire ne peut qu'informer les mandants de l'exigence légale.

   
   

   1. Rédaction du mandat

   
   

4. Une fois les conditions de fond vérifiées, le notaire doit rédiger le mandat en fonction des indications du mandant, pour le contenu de l'acte et selon les prescriptions légales, pour sa forme. Nous traiterons du cas général où le mandat est donné pour soi-même, avant de préciser les particularités du mandat pour autrui.

1. Mandat pour soi-même

   
   

   1. Contenu

      
      

      1. Adaptation du contenu aux objectifs du mandant. – Le principal objet du mandat se situe sur le plan matériel : le mandant se fait représenter pour la gestion de ses intérêts patrimoniaux. Mais le mandat peut également s'étendre à la protection de la personne du mandant (art. 479, al. 1er et 2, C. civ.). Enfin, le mandant prévoit les modalités de contrôle de l'exécution du mandat (art. 479, al. 3, C. civ.). Il appartient donc au notaire de vérifier les intentions du mandant sur ces points, afin de les traduire dans le mandat.

         
         

         α. Intérêts patrimoniaux

         
         

      2. Dispositions relatives aux biens. – Le mandat peut porter, au choix du mandant, sur la totalité de ses biens ou seulement sur certains de ceux-ci. Dans ce dernier cas, les biens visés sont à désigner avec précision : il peut s'agir, en effet, d'un bien immobilier, d'une entreprise, d'un portefeuille de valeurs mobilières, d'une collection d'objets d'art, de droits de propriété intellectuelle ou artistique...

         
         

         En présence d'un patrimoine important, comprenant des biens plus ou moins faciles à gérer, le mandat peut porter

         sur l'ensemble des biens et prévoir des étapes dans son application, au fur et à mesure de l'aggravation de l'état du mandant et en fonction de la nature des biens (31) .

         
         

      3. Nature des pouvoirs du ou des mandataires. – Le mandat doit préciser la nature des pouvoirs donnés au mandataire, particulièrement si le mandant souhaite déroger au régime prévu par l'article 490 et interdire les actes de disposition à titre onéreux, normalement permis lorsque le mandat est notarié (v. infra, II, B, no 57).

         
         

         Le mandataire ne peut accomplir les actes de disposition à titre gratuit qu'avec l'autorisation du juge des tutelles (art. 490, al. 2, C. civ.).

         
         

         Eventuellement, s'il y a plusieurs mandataires, il faut préciser sur quels biens s'exercent les pouvoirs donnés à chacun ainsi que la nature des pouvoirs donnés, la faculté éventuelle de les exercer ensemble ou séparément et l'obligation mutuelle d'information.

         
         

         β. Droits personnels

         
         

      4. Principe. – La protection de la personne résulte d'une extension du mandat, conçu en premier lieu pour la protection des intérêts patrimoniaux (arg. art. 479, al. 1er, C. civ.). Lorsque le mandat confie à un ou plusieurs mandataires la protection de la personne du mandant, ce ou ces mandataires ont les obligations que le curateur et le tuteur ont envers la personne en curatelle ou en tutelle, en vertu des articles 457-1 à 459-2 du Code civil. « Toute stipulation contraire est réputée non écrite » (art. 479, al. 1er, in fine, C. civ.).

         
         

         L'esprit de ces dispositions est résumé ainsi par le rapporteur : « On peut choisir que le mandat ne s'appliquera pas à la personne du mandant, mais on ne peut prévoir une protection qui différerait de celle définie par la loi » (32) .

         
         

         Le notaire ne peut donc que reproduire les dispositions précitées dans le mandat, si le mandant envisage cette extension du mandat à la protection de sa personne. C'est la solution adoptée dans le modèle proposé par décret pour le mandat de protection future sous seing privé.

         
         

      5. Obligations et missions du mandataire. – Comme le curateur ou le tuteur, le mandataire est tenu à une obligation d'information de la personne protégée (art. 457-1, C. civ.). Cette information porte sur « sa situation personnelle, les actes concernés, leur utilité, leur degré d'urgence, leurs effets et les conséquences d'un refus de sa part ».

         
         

         Le mandataire peut se voir confier des missions spécifiques en faveur du mandant : « Le mandat peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le Code de la santé publique et le Code de l'action sociale et des familles confient au représentant de la personne en tutelle ou à la personne de confiance ». Les nombreux textes auxquels cette disposition se réfère sont cités dans le rapport parlementaire (33) .

         
         

         Ces missions portent notamment sur les droits et informations des malades en fin de vie, le consentement du majeur à la recherche biomédicale, ainsi que divers autres « actes, diligences ou exercice de droits » (34) pour lesquels le mandat peut renvoyer globalement à l'article 479, alinéa 2, selon la technique employée par le législateur.

         
         

      6. Limites aux pouvoirs du mandataire. – Le mandataire a l'interdiction d'accomplir à la place de la personne protégée « des actes dont la nature implique un consentement strictement personnel » (35) ; quant aux autres décisions relatives à la personne, la personne protégée doit en principe les prendre seule, « dans la mesure où son état le permet » (art. 459, al. 1er, C. civ.).