Le traitement de certaines relations élémentaires au cours de la construction du système du droit des obligations en Chine

 Leçon tirée de la réforme du droit des obligations en France

(L’article a été publié dans la revue « Les recherches juridiques », numéro 5, 2016, pp.3-26.

LI Shigang^*

Seconde partie

II  La relation entre le droit des contrats et le régime général des obligations

Le phénomène de la primauté du droit des contrats existe aussi en droit chinois des obligations. Vu le nombre limité des dispositions des PGDC intéressant le droit des obligations, de nombreuses dispositions sur le régime général du contrat sont en réalité prévues dans la Loi chinoise des contrats. Ces dispositions concernent les actions obliques et pauliennes (art.63 et art.64), la cession de créance et de dette (art.80 et art.87), la compensation (art.100), la mise en demeure du créancier (articles 101 à 104), la remise de dette (art.105), etc. Lors de la préparation du futur Code civil chinois, la question s’est posée de savoir s’il était opportun de soustraire ces règles afin de créer une partie générale du droit des obligations.

Cette question est vivement discutée parmi les civilistes chinois^[1]. Surtout, lors de l’avant-projet du Code civil chinois de 2002 qui a prévu 8 livres en plus de la partie générale : des droits réels, des contrats, des droits de la personnalité, du mariage, de l’adoption, des successions, de la responsabilité extracontractuelle, du droit international privé. Il est clair que cet avant-projet a pris position contre le régime général des obligations, au motif notamment que le droit chinois connait déjà un droit des contrats et de la responsabilité très développés^[2]. Ceux qui sont hostiles au régime général des obligations citent souvent comme exemple l’exemple du droit français^[3].

La réforme du droit français des obligations est confrontée à la même situation. Selon la tradition du droit français, les règles sur les contrats constituent les normes de base pour les autres sources d’obligations : les règles sur le régime général des obligations sont cachées dans celles qui gouvernent les contrats. Mais selon la loi d’habilitation de 2015 (les articles 8 et 10), la séparation formelle des règles du régime général de celles des contrats constitue l’un des objectifs de la réforme.

A  Le détachement des règles du régime général du droit des contrats

Comme la LCC, le Code civil français du 1804 présente deux caractères importants : le système du droit des obligations est construit autour de différentes sources et le régime général des obligations se trouve réglementé dans la partie relative au contrat. Cette structure ressort directement de l’intitulé du Titre III du Livre III : « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général ». Elle montre la primauté du contrat dans le système du droit des obligations.

L’avant-projet Catala a voulu maintenir la structure du Code civil^[4]. Ce choix s’explique par la fidélité à la tradition française et par des considérations pratiques. L’obligation contractuelle est le modèle pour toute obligation, et elle doit être placée au premier rang.

Néanmoins, une telle organisation a pour effet de compromettre le rôle actif de la notion d’obligation. Grâce à son caractère abstrait, l’obligation peut réunir les relations juridiques créées par le contrat, la responsabilité, la gestion des affaires et l’enrichissement injustifié. Ce faisant, le droit des obligations devient une branche de droit autonome à l’instar du droit des biens et se présente comme un outil puissant de la systématisation du droit civil. L’utilité de la notion d’obligation est en outre une cause déterminante de l’attractivité du système mis en place par le BGB. En revanche, la notion d’obligation n’a pas joué un rôle dynamique dans le système du droit français. Celui-ci organise le droit des obligations selon différentes sources et insère les règles intéressant le régime général dans la partie du contrat. Ce faisant, un corps de règles de portée générale fait défaut et la structure du Code est assez désordonnée.

S’inspirant de l’avant- projet Terré, l’Ordonnance du 10 février 2016 a partiellement remis en cause de la structure du Code civil de Napoléon, ce qui est d’ailleurs conforme à la présentation du droit civil par la doctrine française. Deux Titres distincts ont été créés : « Des sources d’obligations » d’une part, «Du régime général des obligations» d’autre part. Les règles de portée générale sont ainsi soustraites de la partie contrat pour former un Titre entier. Ce nouveau titre du régime général comporte des règles sur «Les modalités de l’obligation»,  «Les opérations sur obligations», «Les actions ouvertes au créancier», «L’extinction de l’obligation», et «Les restitutions». Le Titre sur les sources des obligations comprend 3 sous-titres : «Le contrat», «La responsabilité extracontractuelle», et «Autres sources d’obligations». Le sous-titre sur le contrat se divise ensuite en quatre chapitres : «Dispositions liminaires», «La formation du contrat», «L’interprétation du contrat», et «Les effets du contrat».

B  L’articulation du droit des contrats spéciaux, des sources des obligations, et du régime général des obligations

Une autre particularité remarquable du nouveau droit des obligations consiste à placer le droit des contrats spéciaux après les sources des obligations et le régime général. Puisque cette partie fera l’objet d’une réforme ultérieure, il est impossible de savoir à l’heure actuelle si cette partie va garder la structure actuelle du Code civil, ou si ces règles seront déplacées dans un nouveau Titre « des contrats spéciaux ». Ce qui est sûr, c’est que les règles communes du contrat vont être séparées de celles concernant les contrats spéciaux, ce qui présente plusieurs avantages.

Le premier mérite de cette structure est d’ordre formel. Elle permet d’encadrer la graduation  des subdivisions du Code civil. Sinon, le sous-titre du contrat devrait être divisé en deux : le droit commun du contrat et les contrats spéciaux. Cette deuxième partie devant être ensuite divisée en considération des différents contrats nommés. Ce faisant, la structure du Code deviendrait trop compliquée. De plus, l’organisation de l’Ordonnance permet de soustraire un nombre importante de dispositions du Titre sur le contrat, créant ainsi un certain équilibre au regard de nombre d’articles au sein du Chapitre des sources des obligations. Pour finir, les contrats spéciaux font l’objet de modifications constantes, le regroupement de ces règles à la fin du livre sur les obligations a pour effet de minimiser d’éventuelles perturbations à la structure du Code dues à des réformes ultérieures.

Ensuite, cette organisation est aussi commandée par la logique. Le caractère unique des contrats spéciaux peut résulter à la fois de leur source et de leur contenu. De ce point de vue, ce corps de règles est non seulement le droit spécial du droit des contrats, mais aussi le droit spécial par rapport au régime général des obligations. Par conséquent, il est fort logique de traiter le droit des contrats spéciaux après les sources d’obligations et le régime général des obligations.

Par ailleurs, la structure retenue par l’Ordonnance prend en compte l’ancien système du Code civil, ce qui évite une modification radicale du texte existant. En réalité, l’ancien Code civil avait déjà réglementé différents contrats spéciaux dans son Livre III, et il suffit de les laisser intact ou de les regrouper dans un nouveau Titre intitulé « Des contrats spéciaux ».

C  Le droit comparé

Comme on l’a montré plus haut, les instruments internationaux d’harmonisation du droit civil montrent l’un des aspects du centrage sur le contrat : les règles qui gouvernent les contrats sont le modèle pour tous les actes juridiques. En réalité, l’autre aspect de ce centrage est aussi présent dans ces textes : les règles sur le contrat constituent les normes de bases pour toutes les sources d’obligations. Même ceux qui sont favorables au régime général des obligations sont tenus d’admettre que « l’inclusion de la théorie général des obligations dans l’exposé des règles du contrat n’est plus, depuis les projets Lando et Gandolfi, une exception française d’allure archaïque»^[5].

Mais la réforme du droit des obligations marque une rupture avec l’ancien Code civil, et la France rejoint désormais la majorité des pays étranger en séparant clairement le contrat et le régime général des obligations. Mais deux voies sont possibles. La première consiste à créer une partie autonome du régime général des obligations. À titre d’illustration, le Titre I du Livre IV du Code civil italien a regroupé des règles de portée générale concernant l’obligation^[6]. En Asie, les codes civils japonais et coréen adoptent la même méthode.

La deuxième possibilité consiste à mettre les règles du régime général des obligations au même rang que celles qui gouvernent le contrat. C’est le cas du BGB, du Code civil du Québec et du nouveau Code civil néerlandais. Le Livre II du BGB comporte, dans sa version actuelle, 8 chapitres dont 5 sont relatifs au régime général des obligations^[7], et les trois autres portent sur les droits spéciaux^[8]. Le nouveau Code civil néerlandais comporte deux Livres successifs sur le contrat et l’obligation en général (Livre VI) et les contrats spéciaux (Livre VII). Le Livre VI comprend 5 chapitres : les deux premiers concernent le régime général des obligations^[9], et les trois derniers traitent des sources des obligations^[10]. Le Livre V du Code civil du Québec se divise en deux parties : Des obligations en général (Titre I) et les contrats spéciaux (Titre II). Le Titre I comporte 9 chapitres : Dispositions générales, du Contrat, de la Responsabilité civile, de certaines autres Sources de les obligations, des Modalités de les obligations, de l’Exécution des obligations, de la Transmission et des Mutations des obligations, de l’Extinction des obligations, de la Restitution des prestations. Outre le premier chapitre^[11], les autres chapitres peuvent être regroupés en deux catégories : les sources d’obligations et le régime général des obligations.

Par conséquent, peu importe la méthode choisie, les pays de droit continental ont tous séparé les règles concernant le contrat des dispositions relatives au régime général des obligations, contrairement au choix retenu par les instruments d’harmonisation du droit. La raison principale est que ces derniers doivent aussi prendre en compte les pays de Common law, qui ignorent la notion abstraite de l’obligation^[12].

On peut appliquer aux actes juridiques non conventionnels des règles qui gouvernent le contrat, puisque les deux partagent le même élément essentiel (l’expression de la volonté). En revanche, de vraies différences existent entre le contrat et les autres sources d’obligations. Donner une autonomie aux règles du régime général des obligations permet de clarifier les points communs et les spécificités pour les différentes sources d’obligations. Cela évite en outre le trop grand nombre de règles en droit des contrats.

En bref, la solution retenue par l’ordonnance du 10 février 2016 présente plusieurs mérites : équilibrer le nombre de textes dans les différentes parties du code, permettre à la notion d’obligation de jouer pleinement sa fonction abstraite, diminuer les divergences avec les autres pays de droit continental. Pour autant, cela ne signifie pas de nier le legs de l’École de droit naturel qu’est la primauté du contrat : celui-ci constitue toujours la figure centrale du droit des obligations.

D  Leçons pour le futur Code civil chinois

Sous l’influence des instruments internationaux d’harmonisation du droit, le droit des obligations chinois est aussi dominé par la primauté du contrat : les règles générales des obligations sont inclues dans l’exposé des règles du contrat. En réalité, les auteurs qui sont hostiles à la partie du régime général du contrat, s’appuient notamment sur ce phénomène en droit chinois, en soulignant que « les dispositions communes au contrat existantes couvrent en fait l’ensemble des questions traitées par le régime général des obligations »^[13]. Mais en fait, depuis l’entrée en vigueur des PGDC, la notion d’obligation n’est plus réservée au domaine du droit patrimonial, mais est devenu une notion fondamentale pour le droit civil dans son entier, et constitue un outil juridique indispensable pour les juristes chinois^[14]. Le rôle actuel que joue la LCC est dû à des raisons historiques. Lors de la codification du droit civil chinois, il convient de séparer clairement les règles du contrat et celles du régime général des obligations^[15].

L’expérience française nous montre que la nécessité d’instaurer un régime général des obligations dépend du degré d’abstraction commandé par le système juridique en question, ce qui marque une divergence entre le système du droit continental et celui de la Common law. Quel que soit le modèle choisi, un effort d’abstraction de multiples rapports civils est indispensable pour tous les systèmes juridiques. Seul diffère le degré d’une telle abstraction^[16]. La réforme française constitue une avancée dans l’abstraction du droit des obligations. À l’heure actuelle, le régime général des obligations, et non la Partie générale du Code civil, sont en train de devenir la composante indispensable pour la codification civile.

III  La relation entre le régime général des obligations et les sources d’obligations

Si le législateur opte pour une partie autonome consacré au régime général des obligations, la structure” Partie générale – Partie spéciale “s’impose naturellement. Dans le contexte du droit chinois, deux questions sont particulièrement débattues : l’une concerne le placement des règles de la responsabilité extracontractuelle, l’autre concerne les règles sur la gestion d’affaire et l’enrichissement injustifié.

S’agissant de la responsabilité extracontractuelle, d’aucuns proposent de créer une partie intitulée «les régimes spéciaux des obligations », dans laquelle on mettrait les règles du contrat et de la responsabilité civile^[17]. Mais la plupart des auteurs proposent de traiter la responsabilité extracontractuelle de manière indépendante, à la suite du contrat^[18]. En ce qui concerne la gestion d’affaire et l’enrichissement sans cause, vu le nombre réduit de dispositions, il est proposé de les placer dans la partie générale des obligations. Par exemple, dans « L’avant-projet du Code civil chinois » sous la direction de Professeur Liang Huixing, les règles sur la gestion d’affaire, l’enrichissement sans cause et l’engagement unilatéral de volonté sont regroupés dans le chapitre du régime général des obligations, intitulé « Les causes des obligations»^[19]. Dans « L’avant-projet académique du Code civil chinois » dirigé par le Professeur Wang Liming, la partie générale des obligations comporte un chapitre intitulé « La naissance des obligations », qui traite de la gestion d’affaire, l’enrichissement injustifié, et la responsabilité précontractuelle^[20]. D’après le Professeur Cui Jianyuan, une telle solution constitue en réalité un « pis-aller » selon l’opinion dominante, car cette partie en général réunit uniquement les règles applicables à toutes les obligations. Or les règles sur la gestion d’affaire ou celles sur l’enrichissement sans cause ne présentent pas un tel caractère. « Force est de constater que le placement des règles sur la gestion d’affaire et l’enrichissement injustifié n’est jamais pleinement satisfaisant. Cela ne signifie pourtant que l’insertion de ces règles dans la partie du régime général des obligations soit intolérable^[21].

Le législateur est tenu de faire le choix entre la beauté formelle et la cohérence logique. Il en va de même pour la réforme du droit français. D’une part, le droit de la responsabilité civile est très développé, et il fera l’objet de la prochaine réforme. Vu les projets de réformes existants, cette partie comportera plus d’une cinquantaine d’articles (L’avant-projet Terré contient 69 articles en la matière). En même temps, le nombre d’articles sur d’autres sources d’obligations (la gestion d’affaire, le paiement de l’indu, l’enrichissement sans cause) est relativement faible (l’Ordonnance du 10 février 2016 comporte 16 articles seulement sur ce sujet). Ainsi, la question se pose de savoir comment trouver un équilibre entre la forme et la logique dans la réglementation des régimes spéciaux des obligations. Sur ce point, la réforme de droit des obligations présente deux particularités.

A  La création d’un titre intitulé « des Sources des Obligations »

La tradition française de la structure du droit des obligations est de reposer sur les différentes sources. L’ordonnance du 10 février 2016 demeure fidèle à cette tradition et traite le droit des obligations selon leurs sources.

La différence de sources peut se répercuter sur le contenu des obligations (l’obligation contractuelle, l’obligation du maître de l’affaire, et l’obligation de restitution pesant sur l’enrichi en cas d’enrichissement injustifié). Par conséquent, l’organisation du droit des obligations selon leurs sources est une tradition depuis le droit romain.

Gaius a développé la classification en trois parties : contrats, délits et autres formes (variae causerum figurae)  qui engendrent des obligations en dehors des contrats et des délits. L’indivision, la gestion d’affaire, et l’enrichissement sans cause font tous partie de cette catégorie^[22]. Cette méthode d’exposition du droit des obligations est largement partagée en Europe avant l’âge de la codification^[23].

La combinaison de Digestes et Institutes a donné à la tradition civiliste la quadripartition classique des sources des obligations : contrats, quasi-contrats, délits, quasi-délits – à quoi le Code civil ajoute la loi, comme le faisait Poithier. La distinction des délits (l’article 1382) et des quasi-délits (l’article 1383) a fait l’objet d’une critique venant de l’École du Droit naturel : « Dès lors le délit est constitué par une faute quelconque, il absorbe le quasi-délit (faute d’imprudence ou de négligence) »^[24]. Par conséquent, cette quadripartition se réduisit en fait à une tripartition. L’Ordonnance du 10 février 2016 suit cette méthode et présente distinctement trois principales sources des obligations : contrats, délits et quasi-contrats.

B  La partie spéciale suivie du régime général des obligations

Placer le régime général des obligations après l’exposé des différentes sources constitue un autre trait caractéristique du nouveau droit des obligations français. Cet ordre de présentation est non seulement logique, il est aussi conforme à l’exposé de la matière retenu par les juristes français à l’époque contemporaine.

Sur un plan chronologique, il faut d’abord établir le rapport d’obligation entre les parties, pour ensuite traiter les questions relatives à la réalisation du droit de créance, la modification ou l’extinction de l’obligation. Ainsi, des sources au régime se présente comme un processus logique. Du point de vue de l’importance, les sources des obligations est sans doute l’élément central. En outre, la structure « sources – régime » permet de mettre en lumière la divergence entre les différentes sources des obligations. Même si le droit des obligations constitue une branche du droit, la spécificité de chacune de ces sources des obligations ne peut pas être niée.

La source des obligations constitue aussi le point de départ pour le raisonnement juridique en la matière. En présence d’un problème du droit des obligations, le juriste d’un pays de droit continental va d’abord chercher la source de l’obligation (contrats, délits ou les autres) afin de trouver les règles applicables. Ce n’est que par la suite qu’il va se référer aux règles du régime général des obligations.

Cette manière de raisonner se traduit aussi dans les recherches et les enseignements en droit. Le Titre III du Livre III du Code civil de 1804 a mélangé les règles sur le contrat et celles concernant le régime général des obligations. Cette confusion a été vivement critiquée par l’École scientifique du droit. Pour la commodité de la pédagogie, les civilistes de l’époque ont organisé librement la structure du droit des obligations selon le modèle pandectiste. Au début du 20^ème siècle, la plupart des manuels du droit civil adoptait la méthode « régime – sources »^[25]. Mais au cours de la seconde moitié du siècle dernier, un changement est intervenu au sein de la doctrine. Désormais, il est d’habitude de présenter les sources d’obligations avant d’invoquer leur régime général^[26]. « Il est probable que ce changement d’habitus doctrinal ait des raisons pédagogiques : il est bien difficile en effet d’aborder le droit des obligations par sa face la plus abrupte et la plus abstraite, quand tout étudiant peut saisir intuitivement ce qu’est un contrat à exécuter, la réparation du dommage causé sans droit, ou la restitution d’un avantage indu »^[27].

C  Le droit comparé

La caractéristique de la structure du droit français des obligations réformé peut être résumée par l’insistance sur l’importance des sources d’obligations dans le système du droit des obligations. Ceci est non seulement conforme à la tradition française, mais il rejoint aussi la tendance générale au niveau international.

S’agissant des sources des obligations, il existe deux formes de codification parmi des pays de droit continental. Dans le premier groupe de pays, influencés par le droit français, les sources des obligations se trouvent règlementées de manière concise. À titre d’illustration, le Livre IV du Code civil italien de 1942, intitulé « Des Obligations », comporte 9 chapitres. Après un chapitre général, se trouvent réglés successivement la partie générale du contrat, des contrats spéciaux, engagement unilatéral de volonté, des titres négociables, la gestion des affaires, le paiement de l’indu, l’enrichissement sans cause et les délits. L’importance des sources dans la structure du droit des obligations est davantage mise en valeur dans les codifications plus récentes. Le Livre VI du nouveau Code civil néerlandais sur les obligations comprend 5 titres. Les deux premiers relèvent du régime général et les trois derniers correspondent aux trois sources principales des obligations^[28]. Simplement sur la base « du général au particulier », ce code met le régime général des obligations avant leurs sources.

Quant au Code civil du Québec, il a non seulement consacré la tripartition des obligations, mais les sources des obligations sont placées devant le régime général. Comme on l’a vu, parmi les 9 chapitres sur les obligations, le premier contient des dispositions générales, le deuxième, troisième et quatrième correspondent aux trois sources des obligations ( du Contrat, de la Responsabilité civile, de certaines autres sources d’obligation), et du cinquième au neuvième chapitre sont consacrés au régime général des obligations (des modalités de l’obligation, de l’exécution de l’obligation, de la transmission et des mutations de l’obligation, de l’extinction de l’obligation, de la restitution des prestations). La structure de ce Code est assez proche de celle retenue par le nouveau code civil français.

Le deuxième mode traite les différentes sources des obligations de manière dispersée, sous l’influence du Code civil allemand. Le Livre II du BGB, relatif aux obligations, comporte huit Titres. Le Titre III traite de la théorie générale du contrat, des contrats spéciaux, de la gestion des affaires, de l’enrichissement sans cause et des délits se trouvent traités séparément dans un Titre VIII (Catégories spéciales du rapport d’obligation). En dépit de cela, il est indéniable qu’à l’échelle européenne, les principales sources des obligations proviennent toutes du droit romain, et l’étude des sources constituent le point de départ pour les recherches et enseignements juridiques^[29].

La classification des sources n’est pas réservée au droit continental, mais elle trouve un écho aussi dans les systèmes de la Common law. Ignorant la notion abstraite d’obligation^[30], les juristes anglo-saxons sont attachés aux sources principales des obligations : le contrat et le délit (tort). Récemment, quelques auteurs ont commencé à systématiser le droit des restitutions^[31]. Mieux, la notion même d’obligation est parfois exploitée par des professeurs de la Common law^[32]. Par ailleurs, les différents instruments internationaux d’harmonisation en matière d’obligations ont pour base la classification des sources.

D  Leçons pour le futur code civil chinois

Probablement sous l’influence des instruments d’unification du droit, le système actuel du droit civil chinois est assez proche de celui du droit français, basé sur les sources des obligations. Le droit du contrat et le droit de la responsabilité sont bien développés, et ils forment, avec les dispositions dans les PGDC sur la gestion des affaires (l’article 92) et l’enrichissement injustifié (l’article 93) ainsi que quelques dispositions sur le régime général des obligations (l’article 84 sur la définition de l’obligation, l’article 86 sur l’obligation par part divisible, l’article 87 sur l’obligation solidaire), un système non ordonné du droit des obligations.

L’organisation du droit des obligations dans le Code civil doit exposer de manière éclairante les règles communes à toute obligation et celles qui sont propres à chaque espèce. L’approche de la réforme française, consistant à traiter successivement les sources des obligations et leur régime général, est à la fois simple et logique. Elle parvient à prendre en compte à la fois la tradition française et de la tendance internationale, tout en satisfaisant aux exigences de l’esthétique formelle. Le futur Code civil devrait, en dehors d’un titre consacré au régime général des obligations, exposer les règles spéciales selon leurs sources distinctes. En même temps, afin de garder un certain équilibre entre les différentes parties du Code, il serait souhaitable de regrouper les règles sur la gestion des affaires et l’enrichissement sans cause dans un Titre unique, intitulé « Autres sources des obligations ».

IV  La notion de quasi-contrats et ses différentes formes

Au cours de la construction du système du droit civil chinois, d’aucuns proposent d’employer le terme « quasi-contrat » afin réunir la gestion des affaires et l’enrichissement sans cause. Ainsi, pour éviter que les règles sur la gestion des affaires et l’enrichissement injustifié ne soient pas inclues dans le régime général des obligations, certains auteurs ont avancé la notion de quasi-contrat pour fusionner ces deux sources d’obligations^[33]. Il n’en demeure pas moins que cette expression est rarement utilisée par les juristes chinois. À l’occasion de la réforme française du droit des obligations, on peut s’interroger sur l’utilité de cette notion ainsi que sur sa place dans le droit français des obligations.

Le Code civil du 1804 a employé le terme de quasi-contrat^[34], et a en règlementé dans un même chapitre deux variétés : la gestion des affaire et la répétition de l’indu (les articles 1371 à 1381)^[35]. Sous l’influence de la doctrine, la Cour de cassation a créé par un arrêt de juin 1892 la fameuse action de in rem verso, et l’enrichissement injustifié (stricto sensu) est devenu la troisième catégorie du quasi-contrat en droit positif français^[36]. L’ordonnance du 10 février 2016 a conservé la notion de quasi-contrat, ainsi que ces trois variétés.

A  Le quasi-contrat

1  Les critiques de la notion

Les détracteurs du quasi-contrat ont fait valoir que la notion repose sur une fausse interprétation du droit romain. À cette époque, les sources principales des obligations étaient les délits (agissements illicites) et les dettes nées selon certaines formalités (faits licites). Après l’essor de l’idée de contrat comme accord de volonté, on s’est aperçu que l’obligation peut être créée par des faits licites autres que le contrat. Gaïs a utilisé l’expression ,  «obligatione quasi ex contractu » dans les Institutes. Mais cela signifie simplement que certaines obligations, qui n’ont leurs sources ni dans un contrat, ni dans un délit, doivent être traitées comme si elles étaient nées d’un contrat. Mais cette expression a été ultérieurement transformée en quasi-contrat. Depuis l’époq, ue de Justinien (VI^ème siècle), les quasi-contrats sont devenus une source d’obligation. L’ancien droit a hérité la notion, et on considérait à l’époque que les quasi-contrats étaient des presques contrats. Par exemple, la gestion des affaires est un presque mandat^[37].

Les opposants du quasi-contrats précisent encore que les quasi-contrats balancent entre deux idées distinctes : « tantôt le quasi-contrat est un presque contrat (la gestion des affaires est un quasi-mandat, le paiement de l’indu est un quasi-prêt), et tantôt il est un mécanisme de restitution, fondé sur le principe que nul ne doit s’enrichir sans droit au détriment d’autrui, emprunté par le Digeste à de célèbres fragments de Pomponius ». Le Code civil a conservé cette ambiguïté : « le mécanisme fondamental de restitution de l’avantage indûment reçu y est voilé par l’idée que l’obligation repose ici sur des presque contrats »^[38].

Il est encore reproché à la notion du quasi-contrat d’être illogique : soit le consentement existe, soit il n’est pas. Mais il n’existe pas de ‘quasi-consentement’. En outre, l’institution des quasi-contrats se rapprochent davantage des délits que des contrats (capacité, preuve)^[39]. Dans les cas deux, l’obligation est née du fait juridique et non de l’acte juridique^[40].

L’avant-projet Terré a accepté ces critiques et a remplacé les quasi-contrats par « des autres sources d’obligations ».

2  Les arguments favorables au maintien de la catégorie des quasi-contrats

Pour les défenseurs de la catégorie des quasi-contrats, leurs critiques commencent avec Planiol. Mais à cette époque (fin XIX^ème siècle, début XX^ème siècle), la classification des obligations était relativement simple : elles sont nées soit du contrat, soit de l’autorité de la loi. Mais à l’époque contemporaine, beaucoup d’obligations légales, malgré leurs origines, sont en réalité plus proches des obligations volontaires^[41]. En même temps, les prétendus « contrats forcés » ou « imposés » sont en contradiction avec l’essence du contrat, certains actes d’assistance bénévole ou le transport gratuit, malgré leur caractère volontaire, n’ont néanmoins pas pour but de créer des obligations. Ces situations sont considérées comme des quasi-contrats, même si elles sont souvent traitées dans la partie relative au contrat^[42]. La théorie de l’apparence n’est plus limitée au seul mandat apparent^[43] et la doctrine majoritaire considère que la loi instaure une relation quasi-contractuelle entre les parties^[44].

Ces nouveaux cas extrêmement divers peuvent entrer sans difficulté dans la catégorie du quasi-contrat, dans la mesure où l’article 1371 du Code civil définissant les quasi-contrats ne dit rien ni du fait générateur ni du type d’obligation qui en procède.

L’avant-projet Catala s’inscrit dans ce courant favorable au maintien des quasi-contrats.

C  La solution de l’ordonnance

L’ordonnance du 10 février 2016 a finalement choisi une voie intermédiaire. D’une part, elle a utilisé l’expression « autres sources d’obligations » comme l’intitulé du Sous-titre III ; d’autre part, le premier article de ce sous-titre donne une nouvelle définition aux quasi-contrats^[45]. Si l’utilité principale de cette institution réside dans sa possibilité d’accueillir de nouvelles sources d’obligations, cette fonction des quasi-contrats est en réalité rendue illusoire par la nouvelle étiquette « autres sources d’obligations ». Ainsi, la notion des quasi-contrats est vidé » de sa substance, et l’attention doit désormais porter sur les cas concrets de ces autres sources.

B  La typologie des autres sources d’obligations

L’ordonnance du 10 février 2016 règlemente trois quasi-contrats spéciaux : la gestion d’affaires, le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié.

1  La distinction entre le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié

La jurisprudence et la doctrine ont montré depuis longtemps que la frontière entre le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié est bien établie s’agissant des conditions de recevabilité ainsi que de leurs effets juridiques. Ainsi, le paiement de l’indu vise les hypothèses où l’enrichissement procède d’un transfert direct opéré à tort entre le solvens et l’accipiens. Dans cette hypothèse, l’illégitimité de l’enrichissement et sa corrélation avec l’appauvrissement ne soulèvent aucune difficulté, et son effet juridique est assez simple : l’enrichi restitue ce qu’il a indûment reçu. L’enrichissement injustifié couvre les autres hypothèses d’enrichissement sans droit, mais l’action de in rem verso n’est admise que si, d’une part, l’enrichissement est injustifié, et d’autre part, l’exigence de la subsidiarité de l’action soit satisfaite^[46]. Sur ces effets, le montant de l’indemnisation est limité par la règle de double plafond.

2 L’inclusion des règles sur la gestion d’affaires

Inclure les règles sur la gestion d’affaires dans la partie consacrée aux quasi-contrats est la position prise par les deux avant-projets doctrinaux et l’ordonnance du 10 février 2016 qui s’éloigne en revanche de certaines législations étrangères qui traitent la gestion d’affaires à côté du mandat. Outre les explications historiques, l’organisation du droit français a le mérite d’être à la fois logique et claire. Ces institutions partages un objectif commun : il s’agit de restituer les profits obtenus sans droit. Mettre dans un même endroit ces différentes institutions permet de mettre en lumière les liens entre eux. Par exemples, selon les différents projets français, si les conditions de la gestion d’affaires ne sont pas remplies, le gérant peut néanmoins être indemnisé selon les règles de l’enrichissement injustifié. (Le nouveau article 1301-5 du Code civil, l’article 1329-1 de l’avant-projet Catala et l’article 14 de l’avant-projet Terré relatif au régime général des obligations).

C  Les preuves en droit comparé

À l’échelle internationale, beaucoup de pays sous l’influence du droit français, comme l’Italie, le Pays bas, et le Québec, ont tous abandonné la notion de quasi-contrat dans leurs codes civils. Cela étant dit, deux questions se posent concernant ces autres sources d’obligations.

1  La relation entre le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié

En droit comparé, il existe trois modes de règlementation sur ce problème.

Le premier mode, dont la France est le représentant principal, insiste sur la dualité du paiement de l’indu et de l’enrichissement sans cause. Dans le Livre IV (les Obligations) du Code civil italien, trois titres distincts sont consacrés à la gestion d’affaires, au paiement de l’indu et à l’enrichissement sans cause (Titre IV à VIII). S’agissant du Code civil du Québec, ces trois institutions se trouvent réglementées dans un chapitre sur les « autres sources d’obligations » (Section I à III). Il en va de même pour le nouveau Code civil néerlandais qui regroupe ces règles dans le Titre 6:4 (Obligations from another legal source than tort or agreement).

La deuxième voie est adoptée par le Code civil suisse. Ce code fournit une clause générale de restitution de l’enrichissement sans cause (article 62) tout en réservant une disposition au cas spécial du paiement de l’indu (article 63).

Le BGB, sous l’influence de la doctrine de Savigny, a fourni une troisième solution. Comme le droit suisse, il a retenu une conception large de l’enrichissement sans cause (les paragraphes 812 à 822). Mais à la différence de ce dernier, le BGB n’a pas réservé un sort particulier au paiement de l’indu^[47]. Le DCFR a choisi une solution assez proche, qui prévoit une clause générale sur l’enrichissement injustifié (VII-1 :101), sans invoquer le cas du paiement de l’indu.

2  La place de la gestion d’affaires

La présence d’une formule générale de restitution de l’enrichissement sans cause a pour effet de rompre le lien entre l’enrichissement injustifié et la gestion d’affaires, cette dernière étant traitée comme un mandat sans autorisation. Dans le Code civil suisse, la gestion d’affaires est placée juste après le mandat dans un titre sur les contrats spéciaux. Il en va de même pour le BGB, la gestion d’affaires et l’enrichissement injustifié étant réglementés dans deux endroits éloignés. Pour le DCFR, la gestion d’affaires (Titre V) est placée après les contrats spéciaux (Titre IV), et l’enrichissement injustifié (Titre VII) après la responsabilité extracontractuelle (Titre VII).

D  Leçon pour le futur droit chinois

La notion du quasi-contrat a une utilité limitée, ce qui conduit à son déclin dans des pays du droit continental, y compris la France. Elle cède sa place à la notion plus pragmatique d’ « autres sources d’obligations ».

Les PGDC ont mis ensemble les deux dispositions sur la gestion d’affaire (article 93) et l’enrichissement injustifié (article 94), et la doctrine majoritaire propose de faire une sous-distinction au sein de la catégorie de l’enrichissement sans cause. À cet égard, l’organisation et les contenu des « quasi-contrats » prévus par le nouveau Code civil français, et notamment le traitement réservé au paiement de l’indu, mérite une attention particulière par les juristes chinois.

Il existe des différences très nettes entre la répétition de l’indu et l’enrichissement sans cause stricto sensu. La clause générale de restitution de l’enrichissement sans cause a pour effet de cacher ces différences fondamentales, ce qui produit des effets pervers sur les plans pratiques et théoriques. L’expérience allemande montre d’ailleurs que cette unification ne peut pas être complète : les auteurs allemands ont, à partir du texte du §812, construit une distinction entre la restitution de l’enrichissement reçu « par prestation » et la restitution de l’enrichissement reçu « d’une autre manière »^[48]. Ces efforts ont pour objet de faire apparaître les différentes situations de l’enrichissement injustifié sous l’apparence d’une unité conceptuelle. Pour les mêmes raisons, certains pays dont la France est le représentant principal, continuent à maintenir la dualité entre le paiement de l’indu et l’enrichissement injustifié stricto sensu, et cette distinction n’a pas perdu son actualité.