Contexte et importance de l’étude

Le rapport du 18^e Congrès national du PCC, en rappelant la pensée au principe de construction juridique, c’est-à-dire « la promotion du gouvernement par le Droit », a posé de nouvelles exigences concernant l’édification de l’ensemble du système juridique de la Chine. Le service juridique du notariat, en tant qu’une partie intégrante de cette édification, doit incessamment chercher à se réformer, innover et s’élever.

I. Une brève analyse sur l’état actuel des activités notariales

Le notariat chinois a connu de grands progrès depuis les années 1980. Or, les progrès sont toujours accompagnés de risques. A l’heure actuelle, c’est l’indépendance des activités notariales qui causent le plus de problème : ces différentes activités, qu’elles soient liées au secteur bancaire, à l’immobilier, ou à la conservation des preuves, sont sans exception apportées aux notaires par les établissements bancaires, les agents immobiliers ou les avocats. Autrement dit, les notaires chinois s’appuient toujours sur un modèle de travail assez primitif et ne décrochent des contrats que grâce aux bonnes relations qu’ils entretiennent avec d’autres professionnels, sans pouvoir arriver à en détenir l’initiative.

II. Authentification du testament et exécuteur testamentaire

Ces dernières années, on a assisté à l’apparition et la progression du recours aux testaments authentiques. Les notaires de Shanghai ont d’ores et déjà traité un nombre colossal d’actes y ayant trait. L’année dernière, au cours du « mois de services notariaux », les notaires chinois ont fourni aux personnes âgées de plus de 80 ans des services gratuits d’authentification du testament ; ce qui a contribué à l’accroissement extraordinaire du nombre de testaments authentiques.
Néanmoins, il est regrettable, que l’authentification testamentaire, qui est une activité dont le monopole est détenu par les notaires, ne soit pas encore pleinement valorisée. Une des raisons de cette situation non satisfaisante se trouve dans la nomination de l’exécuteur testamentaire.
En effet, lors de la constitution du testament, le testateur a la possibilité de nommer un exécuteur qui, à l’ouverture du testament, se chargera d’accomplir les dernières volontés du défunt ; de façon à assurer la bonne exécution du testament et afin de protéger les droits et intérêts du défunt et de ses héritiers.

III. Exécuteur testamentaire comme opportunité de changement – importance de l’intervention du notaire dans l’exécution du testament

1) Transformer une activité classique en une activité innovante.
A l’heure actuelle, l’authentification du testament est considérée comme une activité notariale classique. Cependant, elle n’est pas très appréciée au sein du corps notarial ; en effet, la plupart des notaires la trouvent coûteuse à la fois en temps et en énergie et certains estiment qu’elle peut engendrer de nombreux risques. Or, ces idées pourraient sensiblement changer avec l’intervention du notaire dans l’exécution du testament.
2) Transformer une activité simple en une activité diversifiée
L’authentification du testament est, à l’origine, une activité notariale typiquement simple. Or, l’intervention du notaire dans l’exécution du testament serait susceptible de créer une chaîne complète de services. En s’appuyant sur son rôle d’exécuteur testamentaire, le notaire serait en mesure de traiter les actes de succession qui découlent du testament et de créer de nouvelles activités telles que la liquidation successorale et la conservation des preuves (ces dernières étant liées à l’exécution du testament).
3) Transformer une activité d’intérêt public en une activité rentable
Aux yeux de beaucoup de notaires, l’authentification du testament est une véritable activité d’intérêt public qui ne rapporte pas. Mais en réalité, dès lors que le rôle d’exécuteur testamentaire du notaire est reconnu et accepté, cette activité produira certainement d’énormes effets économiques et sociaux.

Étude de faisabilité

I. Notions et conditions requises : le notaire remplit toutes les conditions requises pour être exécuteur testamentaire

1) Définitions
Le testament authentique est dicté par le testateur de son vivant et authentifié par le notaire. Selon « La Loi de la République populaire de Chine sur les successions » (dénommée « La Loi successorale »), les effets juridiques et la force probante du testament authentique sont nettement supérieurs aux autres formes de testament.
L’exécuteur testamentaire est nommé ou désigné pour assurer la bonne exécution du testament. Celle-ci, représentant l’étape essentielle de la dévolution testamentaire, est non seulement décisive pour la réalisation des dernières volontés du testateur, mais également indispensable à la protection des droits et intérêts des héritiers et autres intéressés[1].
2) Conditions requises pour être exécuteur testamentaire
Tout d’abord, l’exécuteur testamentaire se doit d’agir strictement selon les prescriptions du testament. Pour se faire, il doit s’agir d’une personne tierce n’ayant aucun conflit d’intérêt avec le défunt. Par ailleurs, cette personne doit être capable de comprendre le contenu du testament et de déterminer de manière exacte la réelle volonté du testateur. Ensuite, l’exécuteur testamentaire doit agir conformément à la loi en vigueur, donc un certain niveau de connaissances juridiques est requis. Enfin, l’exécuteur testamentaire se doit d’agir en son propre nom, de manière autonome et  indépendante, ce qui lui impose une position juste, impartiale, et d’autorité.

II. Mission : l’exécution du testament correspond à la mission de l’office notarial

 « La Loi notariale » a expressément prévu en son Article 1 que : « Les activités notariales ont pour objectifs de prévenir les conflits et de garantir les droits et intérêts légitimes des citoyens, des personnes morales ainsi que des autres organisations. » L’office notarial, en assumant le rôle d’exécuteur testamentaire, remplit justement ses missions prescrites par la loi notariale : la protection égalitaire qu’il accorde à toutes les parties dans l’exécution du testament, est susceptible de garantir les droits et intérêts des citoyens, de prévenir les conflits et de sécuriser les opérations de transfert. Ainsi, le rôle d’exécuteur testamentaire est tout à fait compatible avec la profession de notaire.
Dans la pratique, les conflits résultent souvent de l’exécution tardive ou de la mauvaise exécution du testament. Ce type d’exécutions freinent la réalisation des dernières volontés du défunt et sont de nature à porter atteinte aux droits et intérêts des héritiers, ainsi que des personnes intéressées. C’est pourquoi en remplissant les fonctions d’exécuteur testamentaire, l’office notarial endosse un rôle correspondant à ses missions et ce tout en créant un effet social positif.

III. Principaux problèmes juridiques

1)  Comment devenir exécuteur testamentaire
En Chine, il existe deux voies pour devenir exécuteur testamentaire : soit ce dernier est nommé dans le testament, soit il est désigné par le tribunal. La nomination dans le testament est la voie la plus usitée et privilégiée. En pratique, le notaire pourrait très bien inciter le testateur à désigner l’exécuteur de son choix, afin qu’il assure la bonne exécution de son testament (il pourrait à titre d’exemple l’inciter à nommer l’office notarial ou un notaire).
Cependant, deux interrogations se posent : est-il possible de nommer plusieurs exécuteurs ? La nomination pour être valable, doit-elle être acceptée par la personne désignée ?
Selon notre point de vue, le testateur a le droit de nommer plusieurs exécuteurs, mais à condition qu’il précise leurs compétences et leur responsabilité respective. De plus, nous estimons que la nomination faite par le testateur doit être acceptée de manière non équivoque par la personne concernée. En revanche, il convient de noter que, le testateur, de son vivant a la possibilité de révoquer ou de modifier sa nomination comme il l’entend. La personne désignée peut, elle, refuser la nomination. C’est pour cette raison, qu’en pratique, si le testateur désigne un notaire comme exécuteur testamentaire, les deux parties se doivent de signer un accord d’exécution ; d’une part pour préciser les droits et les devoirs de chacune des parties, d’autre part pour établir expressément que l’exécuteur consent à sa nomination.
2) La qualité d’exécuteur testamentaire
L’exécuteur testamentaire est une personne dotée de la pleine capacité civile. Une personne incapable ou ayant une capacité juridique restreinte n’est pas compétente pour endosser la qualité d’exécuteur testamentaire. Hormis les hypothèses d’incapacité totale ou partielle, tout sujet de droit civil peut librement disposer de ses biens et intérêts personnels. En Chine, ni « La Loi successorale » ni aucun autre texte y ayant trait n’impose que l’exécuteur testamentaire soit nécessairement une personne physique ; ceci implique que les personnes morales et les organisations n’ayant pas le statut de personne morale peuvent également devenir exécuteurs testamentaires. Ainsi, l’office notarial, à la demande du testateur, peut être nommé exécuteur chargé de garantir l’autonomie et la véracité de la volonté du défunt. Il n’existe donc aucun obstacle juridique à ce qu’un office notarial ait la qualité d’exécuteur testamentaire.
3) Les droits et devoirs principaux de l’exécuteur testamentaire
Les droits et devoirs incombant à l’exécuteur testamentaire sont comme suit :
- Vérifier la véracité et la légalité du testament. Il faut d’abord examiner le fond et la forme du testament, pour s’assurer que ce dernier remplisse les conditions de véracité et de légalité. Dans l’hypothèse où le testament présenterait des dispositions imprécises, il faudrait opérer une interprétation afin de dégager la réelle volonté du testateur, en donnant des explications.
- Effectuer la liquidation successorale et dresser l’inventaire du patrimoine. Cet inventaire précise le nom des biens, leur quantité, l’endroit où ils se trouvent, leur valeur, etc.
- Gérer le patrimoine. Dans l’hypothèse où le testament préciserait clairement les exigences de la gestion du patrimoine, l’exécuteur sera tenu d’agir selon les dispositions testamentaires. Si aucune disposition n’a été prévue, il agira alors en fonction des besoins afférents à l’exécution du testament.
- Convoquer les héritiers ou les légataires désignés par le testament et rendre public le contenu de celui-ci.
- Transmettre le patrimoine aux héritiers ou aux légataires conformément aux dispositions testamentaires, et les aider à accomplir les formalités d’enregistrement de la transmission.
- Écarter les obstacles rencontrés durant l’exécution du testament.
L’exécuteur testamentaire est également tenu de remplir les devoirs suivants :
- conserver le testament ;
- enregistrer le patrimoine et en dresser l’inventaire.
Ceci dans le but d’assurer la correcte exécution du testament et afin de faciliter la liquidation et le partage des biens, de façon à éviter tout détournement de biens et toute atteinte aux tiers[2]

IV. Les obstacles à surmonter : réflexions sur les doutes relatifs à l’intervention de l’office notarial dans le rôle d’exécuteur testamentaire

1) A propos du sujet exécuteur : office notarial vs notaire
Il convient de se demander, dans l’hypothèse où l’exécution du testament incomberait à la profession notariale, s’il est plus opportun que ce soit l’office notarial ou le notaire qui assume cette tâche ? Théoriquement, tous deux peuvent assumer cette mission. Mais en pratique, pour éviter que certaines situations de fait qui pourraient toucher la personne du notaire viennent rendre cette mission difficile ou voir même impossible, nous jugeons qu’il est préférable, plus sûr que ce soit l’office notarial qui joue le rôle d’exécuteur testamentaire. En effet, le notaire en tant que personne physique peut décéder, être confronté à la maladie, perdre sa qualité professionnelle ou sa capacité juridique, être en déplacement à l’étranger, etc. S’agissant de la pratique, l’office notarial pourrait agir au nom de l’exécuteur, tout en mettant en place un « groupe d’exécution » composé d’un ou deux notaires et de plusieurs assistants. Lequel groupe se chargera des opérations concrètes d’exécution.
2) A propos de la procédure : office notarial vs exécuteur testamentaire
Si l’exécuteur du testament et le notaire qui a traité l’acte testamentaire sont une seule et même personne, est-il possible que la procédure soit remise en cause pour vice de forme ? Autrement dit, le notaire ayant participé à l’élaboration du testament peut-il également en être l’exécuteur ? A titre d’exemple, le testateur fait authentifier son testament à l’office notarial A, par le notaire X et il désigne le même office comme exécuteur testamentaire. Celui-ci, conformément à l’accord qu’il a signé avec le testateur, met en place un groupe d’exécution et désigne le notaire X comme membre principal du groupe. Est-ce que cette procédure présente des vices ? Faut-il que le notaire X se récuse afin d’éviter toute suspicion éventuelle ?
Selon nous, pour répondre à ces questions, il faut en premier lieu s’assurer qu’il n’y a pas de conflit d’intérêt entre l’exécuteur testamentaire et le testament. S’agissant de la procédure susmentionnée, il est vrai que l’office notarial A et le notaire X sont chargés à la fois d’authentifier et d’exécuter le testament, mais ceci ne donne lieu à aucun conflit d’intérêt et ne défavorise en rien l’exécution du testament. Au contraire, cette pratique fait d’une personne qui comprend la volonté du testateur, son exécuteur testamentaire ; ce qui, par conséquent, favorise la bonne exécution du testament et la réalisation de la volonté du testateur.
3) A propos des solutions : mécanisme diversifié pour apaiser les conflits engendrés
Nous estimons qu’en cas de conflit, l’office notarial en tant qu’exécuteur testamentaire sera le plus efficace. Il sera présent dans toutes les phases d’exécution du testament, de la convocation des héritiers, à la liquidation et l’inventaire du patrimoine, au repérage et à l’analyse des conflits, jusqu’au recours à un avocat et l’intervention dans le procès. En résumé, dans l’hypothèse où l’authentification successorale serait rendue impossible par un conflit d’intérêt, l’office notarial serait susceptible d’exécuter les travaux préliminaires, du moins avant le recours à l’avocat par les parties, et de participer au procès à titre de personne tierce. Dans certains cas particuliers, l’office pourrait même être directement nommé représentant de la famille en conflit, pour aider les parties à traiter les actes, à préparer le procès, voire même intervenir dans le procès.
4) A propos de la procédure : schéma
Dès lors que le testateur a recours à office notarial pour le processus d’élaboration de son testament, jusqu’au moment où le l’office notarial devient exécuteur testamentaire et dirige les opérations d’exécution, plusieurs étapes doivent être parcourues.
L’ensemble de la procédure est retranscrite sur le schéma ci-dessous.

Ø  Conclusion

L’authentification du testament est une activité notariale de grande ampleur,  dont les effets sociaux sont visibles ; c’est pourquoi elle présente de belles perspectives d’avenir. Le notaire, en assumant la responsabilité de l’exécuteur testamentaire, remplit non seulement la mission qui lui est assignée par la loi, mais répond également au positionnement de sa fonction. Par ailleurs, ces pratiques lui permettent de procurer aux clients une gamme complète de services présentant une valeur ajoutée qui favorisent la création d’activités autonomes, perfectionne la chaîne de services, l’aident à prendre en main ses innovations et ouvrent une nouvelle page dans le processus de développement durable du notariat.

Bibliographie
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9.LI Xia (Dir.), Droit matrimonial, familial et successoral, Édition de l’Université Shangdong, 2006
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