L’authentification obligatoire étant un système au service de la société de droit en Chine, sa conception et son établissement ne doivent pas se résumer à un simple sujet de discussion théorique, il convient de l’étudier à la lumière de la réalité actuelle de notre pays.

Nous devons réfléchir : le système de l’authentification obligatoire est mis en place dans de nombreux de pays, mais est-il vraiment un besoin raisonnable dans le contexte chinois?

Quelle est la portée de l’obligation impliquée par « l’authentification obligatoire » ? Ces questions sont essentielles et il convient d’y répondre lors de l’étude du système d’authentification obligatoire. La doctrine chinoise a, depuis toujours, témoigné de son scepticisme à l’égard de ce système, craignant qu’il n’entraîne un interventionnisme des pouvoirs publics sur le marché. Mais lorsque l’on envisage le système d’authentification obligatoire selon ses implications et non au pied de la lettre, nous comprenons que ce système, a naturellement pour but de mettre à profit les compétences professionnelles et les ressources du notariat afin de régulariser l’ordre du marché,contrôler les risques des transactions, et à assurer l’autonomie du marché immobilier, la sécurité juridique,et l’équilibre entre l’État , la société et les citoyens.

Sur la base de cette compréhension, nous aborderons brièvement trois thèmes : 1) le droit positif et la pratique de l’authentification obligatoire en Chine, 2) les débats théoriques sur le système d’authentification obligatoire et les réflexions basées sur la pratique,3) la mise en place et l’ajustement du système d’authentification obligatoire en Chine.

I. le Droit positif et la pratique de l’authentification obligatoire en Chine

Au sens strict, l’authentification obligatoire peut souvent se définir comme l’obligation d’authentifier certains actes civils imposée par les lois ou les règlements administratifs. Cependant, au regard de la réalité notariale de la Chine actuelle, les lois et les règlements ne sont pas les seuls à rendre obligatoire l’authentification. En Chine, « Le Code de la procédure civile » confirme la force probante supérieure des preuves authentifiées dans les procès civils. De même « La Loi sur les successions » dispose que le testament authentifié n’est pas susceptible d’être annulé ou modifié par un testament non authentifié, et l’acte de créance ayant été authentifié est muni de la force exécutoire au même titre que le jugement du tribunal passé en force de chose jugée ; le créancier muni de cet acte peut demander directement au tribunal de procéder à l’exécution de sa créance. Enfin, « La Loi sur les contrats » précise que le contrat de donation, une fois authentifié, ne peut pas être annulé. Les exemples similaires sont nombreux.Toutes ces pratiques législatives et judiciaires témoignent de l’importance de l’authentification obligatoire. Pour cette raison, il ne faut pas étudier l’obligation de l’authentification de façon isolée, mais comprendre que ce système consiste en deux aspects : d’une part, la forme authentique permet d’assurer la validité d’un acte ; d’autre part, certains actes ne sont efficaces qu’une fois authentifiés. En partant de ce constat essentiel, et en analysant les articles des textes de droit ayant trait à l’authentification, nous pouvons constater trois modèles d’authentification

obligatoire dans la législation chinoise actuelle, qui correspondent respectivement à trois types de structures, à savoir une structure typique, une structure atypique, et une structure exceptionnelle.

Dans le premier modèle, l’authentification obligatoire est clairement prévue par les lois ou les règlements administratifs. Ce modèle correspond à la structure typique de l’authentification obligatoire.

Dans le deuxième modèle, les lois, les règlements administratifs ou les explications judiciaires confirment qu’un acte ne peut produire d’effet qu’une fois authentifié. Ce modèle correspond à la structure atypique de l’authentification obligatoire. Vu la législation chinoise actuelle, les effets spécifiques de l’acte authentique consistent en une force probante supérieure, une force exécutoire prioritaire, une force de chose jugée et force contraignante.

Dans le troisième modèle, la loi dispose que les parties, par consensus, ont le choix de recourir ou non à un notaire. Dans ce cas, l’authentification n’est pas une démarche obligatoire et ne produit aucun effet juridique spécifique, elle est incluse dans le texte comme une simple possibilité recommandée par la loi,et choisie librement par les parties. Les dispositions similaires se voient par exemple dans « La Loi sur l’adoption », « La Loi sur l’adjudication », etc. Ce modèle correspond à la structure exceptionnelle de l’authentification obligatoire.

Sur le plan législatif, la législation relative à la distribution de l’authentification obligatoire est organisée de manière pyramidale : l’obligation de l’authentification est moins souvent prévue dans les textes du niveau supérieur (tels que les lois et les règlements administratifs), que dans ceux du niveau inférieur (les règlements ministériels, les règlements locaux ou les explications judiciaires). Le fait que les textes prévoyant l’authentification se trouvent souvent à un niveau inférieur dans la hiérarchie des normes, implique comme conséquence une efficacité juridique moindre des règles portant sur l’authentification obligatoire. De plus, le manque de dispositions concernant l’authentification obligatoire dans des textes supérieurs dans la hiérarchie des normes, a aussi nui à l’uniformité cette législation dans le système juridique chinois. La législation de l’authentification obligatoire soulève ces nombreux problèmes, qui demandent à être résolus par le biais d’études et de réflexions.

II. Les débats théoriques sur le système d’ authentification obligatoire et les réflexions basées sur la pratique

En attirant de plus en plus l’attention, le système d’authentification obligatoire suscite inévitablement des débats théoriques de plus en plus nombreux.À l’heure actuelle, ces débats et les préoccupations se focalisent surtout sur les questions suivantes : le caractère imposé de l’authentification obligatoire ne va-t-il pas à l’encontre de l’autonomie de la volonté,principe fondamental du Code civil ? Étant donné que l’authentification obligatoire est notamment utilisée dans les transactions immobilières, quelle est sa fonction dans le modèle actuel de la transmission de droits réels ? Puisque l’authentification obligatoire est une étape supplémentaire dans la transaction,serait-elle susceptible d’augmenter le coût de celleci ? Ces trois questions, doivent être envisagées,avant de procéder à la conception du système d’authentification obligatoire.

Du point de vue du rapport entre l’authentification obligatoire et l’autonomie de la volonté, le système de l’authentification obligatoire pose en effet des exigences et des contraintes de formalisme pour certains actes civils conclus entre les parties. L’authentification est une condition de forme pour l’accomplissement ou la validité de ces actes, mais elle n’intervient pas dans l’expression de la volonté des parties. Au contraire, grâce au système d’ authentification obligatoire, les notaires pourraient profiter de leur compétence professionnelle et de leurs expériences pratiques pour réparer des erreurs ou des négligences susceptibles d’être commises par les parties dans l’expression de leur volonté, ce qu’ on pourrait considérer comme un moyen d’assurer l’ autonomie de la volonté.

De même, si nous envisageons ce problème sous l’ angle du rapport entre l’authentification obligatoire et l’enregistrement immobilier, nous constatons qu’ à cause des ressources administratives limitées, le bureau d’enregistrement immobilier procède surtout à un examen formel des demandes. Par conséquent,l’introduction de l’authentification obligatoire dans la transaction immobilière permettrait non seulement de diminuer la charge de l’examen portée par le bureau d’enregistrement et d’augmenter son rendement de travail, mais aussi d’améliorer la qualité du contrôle des risques issus des transactions, de manière à mieux garantir la véracité et la légalité de la modification du droit réel.

Nous pouvons encore envisager ce problème en partant du rapport entre l’authentification obligatoire et le coût de la transaction. Certes, un calcul simple et direct nous montre que l’authentification obligatoire augmenterait dans une certaine mesure le coût de la transaction, mais un tel système est aussi susceptible de promouvoir la justice et la transparence du marché immobilier de réduire les coûts liés à un potentiel contentieux, de désencombrer les tribunaux, et d’améliorer les relations entre le gouvernement et les citoyens. Cela nous permettrait pourtant de réaliser sans le percevoir une économie d’argent, et d’ augmenter l’efficacité du travail.

Après avoir répondu aux trois questions précédentes soulignant les difficultés liées à l’authentification obligatoire, il convient de réfléchir sur l’efficacité de ladite authentification en nous basant sur la pratique. Selon des statistiques, dans le domaine de la garantie du droit à la succession des citoyens, les actes reçus et traités par les études notariales sont beaucoup plus nombreux que ceux reçus et traités par les tribunaux. Selon les études, de 2008 à 2011, plus de 89% des actes de succession ont été traités par les études notariales, seulement 11% par les tribunaux. En outre,le temps moyen consacré au traitement d’un acte est beaucoup plus court dans les études notariales que dans les tribunaux, alors que le taux de clôture des dossiers est plus élevé dans les études notariales qu’aux tribunaux. Ainsi, les études notariales sont plus efficaces dans le traitement des actes liés à la succession, permettent d’économiser des fonds, et sont plus susceptibles d’assurer l’autonomie de la volonté des parties.

Les analyses théoriques et pratiques que nous avons effectuées ci-dessous nous montrent que le marché immobilier, l’État et la société ont tous besoin de l’authentification obligatoire. Le marché immobilier en a besoin pour garantir la sécurité juridique et accroître la transparence des transactions, ainsi que pour maintenir le dynamisme et la liberté de ces transactions ; l’État en a besoin pour réduire les coûts administratifs et partager les risques éventuels ; quant à la société, elle en a besoin pour devenir plus autonome lors des transactions immobilières. Au fur et à mesure de l’amélioration de la législation sur l’ authentification et du développement de la profession notariale, les fondements juridiques et les supports professionnels de l’authentification obligatoire sont déjà réfléchis. C’est pourquoi la mise en place du système d’authentification obligatoire est non seulement nécessaire, mais aussi faisable.

III. La mise en place et le perfectionnement du système d’authentification obligatoire en Chine

Après avoir amplement examiné la nécessité et la faisabilité d’un système d’authentification obligatoire sur le plan à la fois théorique et pratique, nous devons nous concentrer sur la manière de concevoir et de mettre en place ce système pour qu’il puisse vraiment jouer son rôle attendu, produire des effets et d’ instituer un équilibre susceptible d’apporter la sécurité juridique à l’État, et à la société civile. Par conséquent une connaissance exhaustive de la nature du système d’authentification obligatoire est requise.

L’authentification obligatoire est une intervention notariale que la loi impose à certains actes civils spécifiques afin de garantir, par voie notariale, la sécurité des transactions et de contrôler des transactions spécifiques. Sous cet angle, le système d’authentification obligatoire s’appuie nécessairement sur le notariat, et compte sur les prestations juridiques apportées par les notaires, de façon à réaliser le contrôle d’actes civils spécifiques, à garantir la sécurité et la légalité des transactions, à prévenir les litiges et à établir progressivement un fonctionnement effectif du marché. Par conséquent,il est évident que le système d’authentification obligatoire aura pour objectif de devenir un système qui oriente et qui guide, et non un système de type administratif.

A partir de là, nous devons avoir deux principes en tête lors de la conception du système : premièrement il faut respecter la volonté de guider le marché immobilier pour délimiter et équilibrer le périmètre de l’authentification obligatoire ; deuxièmement il faut rechercher la pertinence du système et mettre en place une authentification obligatoire cohérente.

Par « délimiter et équilibrer le périmètre de l’ authentification obligatoire », nous entendons qu’ il faut respecter deux règles – à savoir « délimiter » et « équilibrer » – lors de la définition du champ d’ application de celle-ci. « Délimiter » signifie qu’il faut limiter rigoureusement l’étendue des compétences réservées aux notaires, de manière à éviter des problèmes qu’un excès pourrait occasionner ; «équilibrer » veut dire que l’étendue compétence réservées aux notaires a des impacts sur l’équilibre à trouver entre le coût des transactions et l’importance de la sécurité juridique. Par conséquent,au moment de la mise en place de ce système d’authentification notariale obligatoire, nous devons tenir compte de la réalité des transactions dans les domaines civils et commerciaux, du degré de risques auxquels s’exposent lesdites transactions,du nombre des personnes intéressées et dans l’ égalité de la prestation caractéristique du contrat de vente entre les parties impliquées, de manière à délimiter raisonnablement l’étendue des compétences réservées aux notaires et à trouver un bon équilibre entre la sécurité juridique et l’efficacité des transactions.

Par « mettre en place une authentification obligatoire cohérente », nous entendons qu’il importe de veiller aux caractères uniforme, systématique et scientifique du système en question. D’un côté, il faut introduire le système d’authentification notariale obligatoire dans les textes de droit du niveau supérieur (tels que les lois et les règlements administratifs), et abroger les stipulations caduques relatives à ladite authentification dans les textes de droit du niveau inférieur, afin de porter le système d’authentification notariale obligatoire à un niveau législatif supérieur. De l’autre,il faut procéder à une planification à la fois complète et prudente du système d’authentification notariale obligatoire dans sa globalité, tout en obéissant à une triple exigence à savoir l’uniformité des règles, la systématicité de la procédure et la définition claire des opérations.

Au niveau de l’application des mesures concrètes,l’établissement du système d’authentification obligatoire dépend de la progression simultanée de trois aspects : la concrétisation de la réforme du système notarial en premier lieu, l’amélioration générale du professionnalisme des notaires dans un second temps, et enfin la mise en place des mesures complémentaires au système d’authentification notariale obligatoire.

En un mot, l’authentification notariale obligatoire, imposée par l’État par la loi, est certes un impératif contraignant, mais par sa nature, loin d’être un outil avec lequel les pouvoirs publics interviennent sur le marché et gère celui-ci, elle vise à mieux mettre en valeur les avantages dont dispose le notariat en tant que juristes professionnelles, et à encourager les divers acteurs professionnels de la société à participer à la gestion du marché immobilier et au maintien de l’ordre. À l’heure actuelle, l’urgent est de percer au niveau législatif, surtout dans le domaine de l’enregistrement des biens immobiliers. Il faut proposer à l’État d’instaurer dans la loi l’authentification notariale obligatoire comme condition nécessaire et préalable à l’enregistrement des biens immobiliers,notamment pour les matières importantes ayant traits aux mutations de la propriété des biens immobiliers,incluant la succession, la donation, le mandat, l’ hypothèque immobilière liée aux financements privés,etc. Sur le long terme, un système d’authentification notariale obligatoire efficace contribuera à une situation positive double voire multiple : les études notariales, les autorités administratives et judiciaires de l’État, les parties aux transactions et même le marché immobilier, tout le monde y trouvera son compte. Cela apportera un excellent soutien à la sécurité juridique à la fois pour l’État, et la société civile et les citoyens.