Sommaire

Rien n’est plus facile et moins coûteux que de faire son testament. Il suffit d’inscrire ses volontés posthumes sur une feuille de papier. Rien n’est plus difficile et onéreux que de les exécuter lorsqu’elles sont maladroitement exprimées, d’une validité douteuse, prises en faveur de personnes ne pouvant en bénéficier ou encore assujetties à l’impôt au taux le plus élevé. C’est dire que le contenu est plus important que le contenant. Celui-ci n’est pas à négliger pour autant, une nullité de forme entraînant la totale inefficacité des dispositions qu’il contient.

La forme du testament

Révocable jusqu’à la mort du testateur, qui peut ainsi le modifier à tout moment, le testament est l’acte par lequel une personne dispose, pour le temps où elle n’existera plus, de tout ou partie de ses biens en faveur des légataires. Ce n’est pas toujours son seul objet, comme nous le verrons. Strictement unilatéral, le testament ne peut avoir qu’un seul auteur. Les testaments dits « conjonctifs », faits par deux époux, par exemple, sont frappés de nullité absolue. La pluralité des signataires du même document nuirait à la liberté de révocation que chacun d’entre eux doit conserver.

Le testament olographe

De loin le plus répandu, c’est celui qui est « écrit en entier, daté et signé de la main du testateur ». Trois conditions qu’il faut respecter, même si la jurisprudence se montre parfois libérale quand, par exemple, une main tremblante est aidée par celle d’un tiers. Acte dit solennel en raison de son formalisme simple mais strict, le testament olographe ne peut être dactylographié, écrit par un autre, postdaté ou antidaté. Le défaut de signature entraîne, en principe, sa nullité. En revanche, l’instrument et le support importent peu. Les tribunaux ont validé des dispositions écrites à la craie sur un tableau noir ou un mur, au pinceau sur une toile, avec un diamant sur une vitre. Une simple lettre peut valoir testament si elle est manuscrite, datée et signée.

§  Éviter les difficultés d’exécution. La simplicité de la forme ne doit pas masquer les inconvénients que la rédaction, la conservation et l’exécution du testament olographe peuvent susciter. Livré à lui-même, le disposant n’est pas toujours en mesure d’exprimer clairement sa volonté. Celle-ci peut se heurter à des obstacles légaux (réserve de certains héritiers, incapacité du gratifié). Un autre risque est que le testament soit détruit ou ne soit pas retrouvé après le décès.

§  Le conseil du notaire. Puisqu’il devra alors être déposé aux minutes d’un notaire, mieux vaut en consulter un avant de le rédiger et lui en confier la garde ensuite. Mention en sera faite au Fichier central des dispositions de dernières volontés, ce qui en garantira l’exécution.

Le testament authentique                                                                                                                 

C’est celui qui est dicté, doit à un notaire en présence de deux témoins, doit à deux notaires qui en dressent acte. Les témoins ne sont pas nécessairement français mais doivent comprendre notre langue. Ce testament n’est pas réservé aux personnes ne sachant ou ne pouvant écrire ni même signer, par suite d’une maladie ou d’une infirmité, mais le fait est qu’on l’utilise souvent en de telles circonstances.

§  Un formalisme délicat. Pourtant, on y a beaucoup moins recours qu’au testament olographe. Il faut en rechercher les raisons dans le formalisme lourd qui entoure ce qu’on appelait autrefois la cérémonie testamentaire, dans le risque d’indiscrétion de la part des témoins, dans le coût (200 euros environ) que le disposant doit supporter chaque fois qu’il refait son testament en fonction de l’évolution de son entourage et de son patrimoine. Certains mettent en avant la crainte qu’aurait le notaire d’engager sa responsabilité. Il doit, certes, s’assurer que le testateur est sain d’esprit. C’est la première condition à la validité du testament (Code civil, art. 901).

§  Préférences. Quoi qu’il en soit, le testateur préfère généralement faire, défaire et refaire son testament lui-même au gré des circonstances, en la forme olographe après avoir pris conseil auprès de son notaire. Cependant, les dispositions à cause de mort les plus fréquentes sont les donations entre époux et elles sont reçues en la forme notariée.

§  Droit viager au logement. Le conjoint survivant peut demander le bénéfice d’un droit viager d’habitation sur le logement et d’usage sur le mobilier qui le garnit. Un époux ne peut priver le conjoint de ce droit que par testament authentique.

§ 

Le testament mystique

Presque tombé en désuétude, il est écrit par le testateur ou par un tiers ou même dactylographié, puis clos, cacheté et scellé. Le testateur le remet ensuite, en présence de deux témoins, à un notaire qui constate cette remise par un acte dit de « suscription » qui peut être rédigé sur l’enveloppe.

§  Intérêt pratique. Il peut avoir son utilité dans le cas d’une personne se trouvant dans l’incapacité de parler – ce qui exclut le testament authentique – mais désirant néanmoins donner une certaine solennité à ses dernières volontés.

Il est également accessible à celui qui ne peut écrire, par suite d’une paralysie par exemple, encore qu’il pourrait aussi avoir recours au testament authentique.

Le testament international

Entrée en vigueur le 1^er décembre 1994, la Convention de Washington du 28 octobre 1973 propose une nouvelle forme de testament admise et valable dans tous les États qui y ont adhéré, et dont la France fait partie. La convention laisse subsister toutes les autres formes de testament connues dans chaque législation nationale.

§  Liberté de rédaction. Il n’est pas sans rappeler le testament mystique, que nous venons d’évoquer. Comme lui, il n’est pas nécessairement écrit par le testateur lui-même et peut être rédigé en une langue quelconque, à la main ou par un autre procédé, une rédaction dactylographiée étant possible.

§  Dépôt en présence de témoins. En présence de deux témoins et d’une personne habilitée à instrumenter à cet effet (notaire, consul …), le testateur déclare d’abord que le document est son testament et qu’il en connaît le contenu (qu’il n’est pas tenu de révéler). Puis, il signe le testament ou, s’il l’a signé précédemment, reconnaît et confirme sa signature. Les témoins et la personne habilitée y apposent aussitôt la leur en présence du testateur. La personne habilitée joint au testament « une attestation établissant que les obligations prescrites par la loi uniforme ont été respectées » rédigée suivant un modèle imposé.

La liberté testamentaire

Elle n’est pas sans limites dans notre pays. Une première entrave lui est apportée par les droits dits réservataires de certains héritiers.

La part dont peut disposer le testateur

On ne peut déshériter, du moins totalement, les descendants et s’il n’y a pas de descendants, le conjoint survivant depuis la loi du 3 décembre 2001. Les ascendants ne sont plus héritiers réservataires depuis la loi du 23 juin 2006, entrée en vigueur le 1^er janvier 2007. Le conjoint est réservataire lorsque le défunt ne laisse pas de descendants. Ces catégories d’héritiers bénéficient d’in droit réservataire limitant la part appelée « quotité disponible » que le disposant peut léguer à qui bon lui semble, héritiers ou tiers.

Les descendants

La quotité disponible, qui varie suivant le nombre d’enfants (voir encadré ci-dessus), n’est pas modifiée par le décès d’un enfant s’il laisse lui-même une descendance. Celle-ci peut prétendre aux droits réservataires de son auteur. En principe, lorsqu’un descendant renonce à la succession, il n’est pas compté pour déterminer la quotité disponible. Toutefois, l’enfant renonçant est compté lorsqu’il est représenté par des descendants ou lorsqu’il a bénéficié d’une libéralité avec clause de rapport à la succession. Avant la loi du 23 juin 2006, l’enfant renonçant était compté dans tous les cas.

Les legs excédant la quotité disponible sont réductibles. Ainsi, le legs de la totalité des biens sera réduit de moitié lorsque le testateur laisse un enfant à son décès. Ceci pose évidemment le problème de leur évaluation.

Le conjoint survivant

En l’absence de descendants, le conjoint survivant peut recevoir la totalité des biens composant la succession de l’époux prédécédé à l’exclusion de tous les parents, y compris les père et mère. Le legs universel consenti au conjoint survivant a notamment pour effet de priver les frères et sœurs, neveux et nièces, du droit de retour légal auquel ils peuvent prétendre, à défaut d’un tel legs universel, sur la moitié des biens que le conjoint décédé a reçus de ses ascendants par succession ou donation, lorsque ces biens se retrouvent en nature dans la succession de l’époux décédé.

Les incapacités de léguer ou de recevoir

L’incapacité juridique du testateur ou du légataire peut aussi entraver la liberté testamentaire.

§  Mineur non émancipé. Il ne peut faire un testament qu’à partir de 16 ans. Passé cet âge et jusqu’à sa majorité, il ne peut léguer que la moitié de ce dont il pourrait disposer s’il était majeur.

§  Majeurs protégés. Le majeur en tutelle ne peut tester qu’avec l’autorisation du conseil de famille (Code civil, article 476, rédaction L. 2007-2308, 5 mars 2007, applicable depuis le 1^er janvier 2009). Le majeur en curatelle peut faire un testament mais la validité peut en être contestée si la preuve est apportée qu’il n’était pas sain d’esprit lorsqu’il l’a rédigé.

§  Autres incapacités. Elles se fondent sur une « présomption de captation » : le tuteur du mineur ne peut être gratifié par son pupille, les médecins, pharmaciens et les ministres du culte par les personnes qu’ils soignent et assistent (Code civil, art. 99), les particuliers accueillant à titre onéreux les personnes âgées ou handicapées, de même que les propriétaires, les administrateurs ou les employés des établissements visés par les articles L.321-1 et L.331-4 du Code de l’action sociale et des familles, sauf exceptions précisées à l’article 909 du Code civil. Signalons aussi la nullité des dispositions prises au cours d’un voyage maritime au profit des officiers du bâtiment par les personnes à bord (Code civil, art.995).

Conditions relatives au légataire

Il faut exister pour recevoir une libéralité. Cela paraît évident pour les personnes physiques. On peut cependant souhaiter laisser des biens à un enfant à naître. Il suffit qu’il soit conçu au jour du décès du testateur et qu’ensuite il naisse viable.

Associations et fondations

Le même, une personne morale telle qu’une association ou une fondation n’a aucune existence tant qu’elle n’a pas acquis la personnalité civile, ce qui suppose que ses statuts soient établis et diverses formalités accomplies. On parvient à surmonter cette difficulté en adressant le legs à une association existante, à charge de l’affecter à une œuvre déterminée. La Fondation de France a été créée spécialement dans le but de recevoir des libéralités et de les affecter selon la volonté du disposant à un objet d’intérêt général. Signalons toutefois la possibilité de faire un legs au profit d’une fondation qui n’existe pas au jour du décès du testateur, sous la condition qu’elle obtienne la reconnaissance d’utilité publique (Loi sur le mécénat du 23 juillet 1987, article 18-2). Il y a cependant là une incertitude qu’il faut prendre en compte.

"Pauvres d’une commune". Ils sont parfois gratifiés en cette qualité. On pourrait douter de la validité de tels legs adressés à des personnes indéterminées. Ils sont cependant valables, selon l’article 910 du Code civil. C’est généralement le bureau d’aide sociale qui accepte la libéralité et en distribue le montant.

Les trois catégories de légataires

Il faut connaître certaines règles avant de désigner les bénéficiaires du testament et de fixer l’importance du legs. On distingue trois types de legs.

Le légataire universel

Il recueille, selon l’article 1003 du Code civil, «l’universalité des biens que le testateur laisse à son décès». En réalité, ses droits sont réduits de la part réservataires des descendants ou du conjoint, et des legs particuliers si le disposant en a consenti. Il est plus juste de dire qu’il a vocation à la totalité de la succession et qu’il ne la reçoit qu’à défaut de tels successibles ou en cas de renonciation à leurs droits. Aucun  libellé n’est imposé pour désigner un légataire universel. Il suffit que la volonté du disposant soit clairement exprimée.

§  Obligations. Il est tenu des dettes et charges de la succession, seul ou conjointement avec les héritiers réservataires à proportion de leur quote-part. Le paiement  des legs particuliers en argent lui incombe  dans les limites de l’actif.

§  Plusieurs légataires universels peuvent être désignés, mais des difficultés d’interprétation peuvent surgir. Le décès de l’un d’eux avant le testeur, comme  la révocation de son legs, profite en principe aux  autres légataires universels, et non aux  héritiers légitimes qui auraient eu droit à la succession à défaut du testament. Encore faut-il qu’il s’agisse bien d’un legs universel conjoint n’assignant pas de parts à chacun des colégataires, la solution inverse risquant de prévaloir dans le cas contraire.

§  Conseil de rédaction. En claire, il faut employer la formule suivante : « j’institue pour mes légataires universels conjoints Pierre, Dominique et Jean », et non : « j’institue pour mes légataires universel à raison d’un tiers chacun Pierre, Dominique et Jean ». Dans le premier cas, le prédécès de Pierre accroît la part de Dominique et de Jean. Dans le second, la part de Pierre risque d’être dévolue aux héritiers légaux que le testateur a, par hypothèse, entendu exclure. En effet, le juge peut considérer que l’assignation de parts a un caractère principal et dispositif. Il n’est pas inutile, pour éliminer toute ambiguïté, de préciser dans le testament qui bénéficiera de la part d’un colégataire prédécédé. En réalité, un legs universel avec assignation de parts risque de dégénérer, en cas de contestation, en un legs à titre universel, dont nous allons à présent dire quelques mots.

Le légataire à titre universel

Il a droit, selon l’article 1010 du Code civil, à une quote–part des biens tels que moitié, un tiers ou encore à tous les meubles ou, enfin, à une fraction de ceux-ci. Le professeur Souleau a raison de dire que « c’est une catégorie qui complique les chose ». Le légataire à titre universel n’a jamais vocation à l’ensemble du patrimoine, à la différence du précédent. S’il renonce, son legs revient aux héritiers légaux.

Obligation. Le légataire à titre universel est tenu des dettes et charges de la succession à proportion de ses droits (Code civil, art. 1012). C’est une règle délicate à appliquer lorsque le legs porte, non sur une quote-part, mais sur une catégorie de biens. Il faut alors comparer en valeur les biens légués et l’ensemble de la succession. Le légataire à titre universel participe également au paiement des legs particuliers en argent.

Le légataire particulier

Il a vocation à un ou plusieurs biens déterminés ou, à tout le moins, déterminables : maison, meuble, bijou, somme d’argent. Affranchi du passif successoral, il ne peut être tenu que des dettes expressément mises à sa charge par le testateur. Une même chose  peut être léguée à plusieurs. Si l’un d’eux vient à décéder avant le disposant, sa part accroît celle de ses colégataires (Code civil, art.1044 et 1045). Ici, la question n’est pas discutée, comme dans le cas des légataires universels. Attention, consentir une série de legs particuliers sans désigner un légataire pour les délivrer après le décès peut susciter des difficultés, surtout lorsque le testateur n’a que des parents éloignés. Il faut y penser en faisant son testament. Depuis le 1er janvier 2007, date d’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006, l’héritier ou le légataire universel n’est pas  tenu d’acquitter les legs de somme d’argent au-delà de l’actif de la succession. Antérieurement, la jurisprudence admettait la solution contraire qui était sévère pour l’héritier.

La révocation, la caducité

 Un testament est toujours révocable par la seule volonté de celui qui l’a rédigé. Les legs qu’il contient peuvent devenir caducs indépendamment de celle-ci.

La révocation par le testateur

Elle peut être expresse ou tacite. La révocation expresse résulte d’un testament postérieur mentionnant la décision du disposant à cet égard ou encore d’un acte notarié qui doit être reçu par deux notaires ou par un notaire et deux témoins. Ainsi, la révocation ne peut pas résulter d’un acte de donation entre époux reçu en la forme habituelle. A noter que la révocation peut porter sur  l’ensemble ou sur une partie de la libéralité.

La révocation tacite découle de la rédaction d’un nouveau testament incompatible avec le premier ou encore de l’aliénation (vente ou donation) de la chose léguée par le testateur.

§  Destruction volontaire. La destruction du testament par son auteur, bien que non prévue par la loi, est sans doute le moyens de révocation tacite le plus usité. Nous l’avons déjà évoqué à propos des modifications que le testateur désire apporter à ses volontés.

§  Destruction accidentelle. En revanche, le testament n’est pas annulé s’il est détruit par un cas fortuit ou de force majeure, ou encore par un tiers. La difficulté réside alors dans la preuve de son existence. Elle n’est pas, comme on pourrait le croire, insurmontable grâce aux dispositions de l’article 1348 du Code civil sur lesquelles la jurisprudence se fonde pour admettre que cette existence puisse être prouvée par tous moyens : témoins, présomption, « copie qui en est la reproduction, non seulement fidèle, mais aussi durable ». Ce sont, bien entendu, les tribunaux qui apprécient si ce texte, de portée générale, peut être appliqué aux cas d’espèce qui leur sont soumis.

La révocation judiciaire

L’annulation du testament peut aussi résulter d’une révocation judiciaire. Celle-ci ne peut intervenir qu’après le décès. Les héritiers sont en droit de la demander.

·         si le légataire n’exécute pas les charges grevant son legs (par exemple, le légataire universel qui refuse de payer les legs particuliers en argent) ;

·         ou s’il a fait montre d’ingratitude envers le testateur.

Sur ce point, le mot "ingratitude" a un sens fort et précis. Il en est ainsi, selon le Code civil, si le légataire a attenté à la vie du disposant, s’il s’est rendu coupable de « sévices, délits ou injures graves »(Code civil, article 1049).

Enfin si, après le décès, il injure sa mémoire. Un délai d’un an à compter du délit, est assigné aux héritiers (Code civil, article 1047).

La caducité

La caducité du testament résulte :

·         du prédécès du légataire, à moins que quelqu’un d’autre n’ait été désigné dans cette hypothèse ;

·         de l’incapacité juridique du légataire ;

·         de la perte de la chose léguée.

Enfin, le bénéficiaire d’un legs peut y renoncer après le décès du disposant.

Source : « Les mémos-Conseil des notaires », édition 2009-2010