1 - Lorsqu’un une personne détient des droits, le Droit français invite à distinguer si ces droits sont détenus envers une personne ou bien s’ils portent sur une chose.

            Lorsque des droits sont détenus envers une personne, on dira que cette relation entre deux personnes met en jeu un  « droit personnel ». Par exemple, Louis doit de l’argent à Victor – ou encore un chauffeur de taxi s’engage à transporter un passager.

            Lorsque les droits sont détenus, non pas envers une personne, mais directement sur une chose, on dira qu’elle détient un « droit réel », qui signifie littéralement un pouvoir direct sur la chose. « Réel » provient du latin res, rei, la chose. Par exemple, Louis est propriétaire d’une maison : il peut la vendre, la louer, la détruire pour en construire une nouvelle, etc.

            Le droit de superficie est en général présenté comme un droit réel et, plus précisément, comme un droit de propriété.

            2 - On peut parler de droits de superficie lorsqu’on distingue la propriété du sol, de celle du sous-sol ou de la surface au-dessus du sol. La superficie est en effet ici entendue comme une hauteur ou une profondeur ; il s’agit d’une dissociation entre cette hauteur ou cette profondeur et le ras du sol.

            La superficie est le droit réel portant sur ce qui se trouve sur le sol ou sous le sol et détenu par une personne distincte du propriétaire du sol.

            Exemples :

            Sur le sol : plantations, constructions, ouvrages, comme les arbres, des maisons…un édifice quelconque.

            Sous le sol : tunnel, canalisation, cave, garage en sous-sol, mines appartenant à l’Etat alors que le reste de l’immeuble est détenu par un autre propriétaire.

            Ainsi, et même si ce vocabulaire mériterait d’être nuancé, le « superficiaire » est titulaire d’un droit réel sur les superfices et/ou le sous-sol. On l’oppose au « tréfoncier », c'est-à-dire le propriétaire du sol.

            3 - Le droit de superficie est un droit singulier. Il joue comme une exception à l’adage superficies solo cedit, que l’on retrouve à travers la théorie dite « de l’accessoire » et qui veut que ce qui est regardé comme la propriété principale attire vers elle ce qui n’en n’est que l’accessoire. Le Code civil français a consacré pour le droit de propriété le droit d’accession aux articles 551 et suivants. Selon l’article 551, ce qui est au-dessus du sol s’y incorpore. L’article 552 alinéa 1^er dispose aussi que : « La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous ».  Ainsi, ce qui est construit ou installé au dessus du sol (un immeuble, des rizières) ou en dessous (une champignonnière) est présumé, d’une part, l’avoir été par le propriétaire du ras du sol et, d’autre part, lui appartenir.  

            Le Code civil consacre donc la règle de l’accession, mais n’empêche pas, pour autant, qu’il en soit autrement, c'est-à-dire de dissocier la surface du sol de ce qui se situe au-dessus ou en dessous.

            C’est ce qui a permis au droit de superficie de s’imposer en l’absence de dispositions, de régime juridique spécifique du Code civil. Le droit français n’opère en effet aucune réglementation générale du droit de superficie.

            Pour autant, la légalité du droit de superficie ne fait aucun doute, le législateur intervenant ponctuellement, dans certaines circonstances précises, pour en organiser l’exercice. Les statuts spéciaux les plus connus sont, par exemple, le bail emphytéotique, le bail à réhabilitation ou encore les droits réels accordés au partenaire de l’Etat dans le cadre d’un contrat public original : le « contrat de partenariat public-privé ». Pour prendre un exemple traditionnel dans le domaine viticole, on peut aussi citer le « bail à complant », par lequel le propriétaire de champs remet ceux-ci à un « complanteur », qui s’oblige à y planter des vignes ou à les cultiver. Il en tire profit pendant toute la durée de vie des plants, à charge de remettre au bailleur une certaine quantité des fruits recueillis, quantité déterminée en considération des usages locaux

            I - L’autonomie du droit de superficie : de la pratique rurale à la division en volumes :

            4 - La dissociation juridique entre sol et sur-sol ou sous-sol était connue du Droit romain et de l’Ancien Droit. Dans la France rurale, cette dissociation a permis de retirer et de se partager toutes les utilités de la terre.

            Ainsi, par exemple, certains étangs étaient asséchés par la main de l’homme ou les caprices climatiques ; quand les étangs étaient en eau, la propriété de ce qui se trouvait sur le sol -l’eau du lac contenant les poissons- était celle des pêcheurs, alors que quand ils étaient asséchés, demeurait seulement la propriété du sol, alors dévolue aux cultivateurs. Un procédé analogue était employé pour certaines forêts dans les contrées les plus pauvres : la propriété des arbres, le gros bois, revenait aux bûcherons ; celle des produits immédiats du sol aux paysans. Ces derniers pouvaient abattre certains arbres de moindre taille, recueillir les fruits des arbres et faire profiter à leur bétail des pâturages.

            En réalité, ces pratiques conduisaient le pouvoir féodal à retirer de la terre les richesses les plus importantes, ce qui explique, d’une part, que la Révolution française a porté un coup d’arrêt à leur extension et, d’autre part, que le Code civil ignora ces pratiques ancestrales, que l’on nomme aujourd’hui « droits de superficie ».

            5 - Mais les choses ne se déroulant pas toujours de la manière dont on les souhaite, ces pratiques rurales se perpétuèrent après la promulgation du Code civil de 1804. A l’occasion de conflits entre utilisateurs d’une même terre, les juridictions furent naturellement sollicitées.             A défaut de texte, la jurisprudence vit dans le droit de superficie une servitude, une indivision, et enfin des droits de propriété superposés les uns aux autres, dégageant ainsi l’autonomie juridique de la notion de droit de superficie.

            6 - Les doits de superficie sont aujourd’hui regardés comme une technique permettant de mettre en valeur la propriété foncière dans toutes ses dimensions.

            Pour illustrer cette évolution, on peut citer une décision de la chambre des expropriations de la Cour d’appel de Paris^[1] : « les dispositions [du Code civil] ne font pas obstacle à ce qu’un dessous du sol puisse être détaché du sol ou du reste du sous-sol par fractions qui forment à leur tour et par elles-mêmes une chose essentiellement distincte et susceptible d’appropriation particulière ; (…) ces conditions se rencontrent dans les zones d’agglomération urbaines généralement les plus importantes, notamment à Paris, et il convient d’en tenir compte dans l’évaluation de l’indemnité due au titre de la dépossession d’un tréfonds lié au creusement d’une ligne de métro ».

            7 - En réalité, c’est la division en volumes de l’espace, imaginée par la pratique notariale et encouragée par les pouvoirs publics français, qui a donné au droit de superficie une dimension nouvelle.

            Cela supposait d’imaginer l’immeuble, non comme une surface palpable et visible, comme une plantation ou une construction bâtie, mais au contraire comme un espace à 3 dimensions, rempli ou, à l’inverse, totalement vide. De telle sorte que l’on peut concevoir qu’un volume, un cube d’air, soit totalement dissocié, indépendant, des propriétés situées autour de lui. Imaginons par exemple que dans une grande ville, un promoteur ou l’Etat puisse acheter un cube d’air situé à 10 mètres au dessus du sol, pour une hauteur, une largeur et une profondeur de, par exemple 50, mètres chacune. Ce n’est donc plus tant la surface constructible que l’on va acquérir, qu’un volume à l’intérieur duquel on va pouvoir construire.

            C’est ainsi qu’à Paris ont été conçus il y a quelques dizaines d’années, des édifices célèbres comme la Gare Maine-Montparnasse, les Halles ou la dalle de la Défense, célèbre quartier d’affaires mêlant de façon extrêmement dense : bureaux, commerces, habitations, parkings, desserte du métro, de bus, et voies routières. Ainsi le quartier de la Défense fait-il co-exister des strates de propriétés distinctes imbriquées les unes aux autres, sans pouvoir être qualifiées de « copropriété », puisqu’il n’y a pas de « partie commune », mais seulement des propriétés tantôt privées tantôt publiques juxtaposées entre elles. C’est le jeu de servitudes réciproques qui assure un voisinage harmonieux au sein de ces ensembles immobiliers complexes.

            C’est cette conception nouvelle de l’aménagement de l’espace n’ayant plus pour référence la surface du sol, qui a permis de parler, non plus d’espace à deux dimensions, mais d’espace à trois dimensions. Cette avancée conceptuelle s’est parallèlement accompagnée de moyens technologiques adaptés : les côtes géométriques NGF (« nivellement général de la France ») permettent d’identifier de façon très précise des volumes abstraits.

            8 - Le droit de superficie apparaît alors aujourd’hui comme un mécanisme attractif, à une époque où l’urbanisation et le développement d’infrastructures lourdes et spacieuses conduisent à une recherche frénétique des surfaces constructibles. La rareté, et partant, la cherté de l’espace, a conduit l’homme vers la conquête de nouveaux territoires spatiaux.

             Par conséquent, même si le contexte dans lequel évolue le droit de superficie a considérablement changé avec le temps, l’intérêt du mécanisme demeure. Le droit de superficie a su s’adapter merveilleusement aux modes de vie contemporains.

            III – Principaux aspects du droit de superficie :

            9 - La nature juridique du droit de superficie est très discutée. Nous ne nous attarderons pas sur cette question, dans la mesure où la discussion serait trop technique.        Observons seulement que certains textes particuliers précisent qu’il s’agit d’un « droit réel », mais sans dire franchement qu’il s’agit d’un droit de propriété.

            Pourtant, dès le XIXè siècle, la Cour de cassation analyse le droit de superficie comme un droit réel, apparaissant pour son titulaire comme « un véritable D de propriété dont il a la libre dispo »^[2].

            Certains auteurs, au contraire, refusent de reconnaitre au superficiaire une autonomie de son droit, lequel ne pourrait être défini que par rapport au droit du propriétaire du sol : le superficiaire n’aurait qu’un droit de construire ou de planter sur le sol d’un autre et, parfois, selon les plus « libéraux » un droit de propriété sur les édifices une fois construits ou plantés, mais pas avant. Cette position doctrinale, minoritaire, semble difficile à défendre et paraît dépassée depuis la reconnaissance du cube d’air, de la division en volumes et de l’intérêt qu’ont trouvé les pouvoirs publics à accorder à des personnes privées des droits de propriété temporaires sur le domaine public.

            10 - S’agissant de la durée, le droit de superficie est en principe, et comme le droit de propriété, perpétuel. En particulier, la Cour de cassation considère qu’il ne peut s’éteindre par le non-usage^[3].

            En cas de cession d’un volume, d’un cube d’air, le droit de propriété transféré l’est de façon définitive dans la plupart des cas. Le cessionnaire, l’acheteur est définitivement propriétaire de cet espace et de ce qui sera édifié à l’intérieur, sachant qu’il peut à son tour le vendre, le louer ou y faire toutes sortes de transactions.

            Dans les autres hypothèses, le droit conféré au superficiaire, en général par contrat, n’est que temporaire : 10, 30, 60, 90 ans. A la fin du contrat établissant un droit de superficie temporaire, les constructions, plantations et ouvrages reviennent traditionnellement, et sauf stipulation contraire, au propriétaire du sol, avec ou sans indemnité selon les cas.

            Le titre devra définir la durée qui convient à la fois au propriétaire du sol et au superficiaire : chacun d’eux doit pouvoir faire une opération satisfaisant ses intérêts. Par exemple, dans le bail à construction par lequel le superficiaire s’engage à construire un immeuble sur le terrain nu du propriétaire du sol, la durée doit être suffisamment longue pour que le superficiaire rentabilise son investissement par la location de l’immeuble construit. Mais cette durée ne doit pas être trop importante, afin de permettre au propriétaire du sol de retrouver la propriété de son sol et de l’immeuble construit, afin de le rentabiliser à son tour (lui ou ses héritiers).

            11 - Pour ce qui concerne les droits et obligations des protagonistes :

            Le propriétaire du sol est obligé de souffrir le droit du superficiaire.

            Il convient de distinguer selon que le droit accordé au superficiaire est total ou si, au contraire, son droit est incomplet.

            Dans l’hypothèse où son droit est total, c’est à dire s’il porte sur toutes les plantations et constructions ainsi que sur le terrain nu susceptible de recueillir de tels superfices, le propriétaire du sol ne pourra exercer ses droits que sur le sous-sol en exploitant, par exemple, les carrières ou les tourbières en tréfonds.

            Dans l’hypothèse où le superficiaire n’aurait qu’un droit incomplet,  sur le sol, c'est-à-dire, lorsque son droit ne s’exerce que sur les superfices (constructions/plantations) à l’exclusion du terrain nu, ou de certaines zones, le propriétaire du sol peut construire ou planter sur le domaine vierge subsistant. En effet, le doit du superficiaire portera uniquement sur les édifices qu’il érige lui-même et ceux prévus au contrat.

            En tout état de cause, la convention des parties sera un précieux outil de référence.

            Quant au superficiaire, comment exerce-t-il ses droits ? Comme un propriétaire. Il détient sur l’immeuble ou les plantations qui font l’objet du droit de superficie tous les droits attachés à la qualité de propriétaire. Il peut donc user du bien librement, comme le donner à bail sans l’accord du propriétaire du sol. Il détient aussi le pouvoir de disposition, c’est à dire qu’il peut le grever d’hypothèque, ce qui lui permet d’obtenir du crédit afin de financer les constructions. Il peut également librement céder son droit de superficie ou même détruire le bien. Le tout, sauf disposition légale ou stipulation contractuelle contraire. Ces prérogatives durent toute la durée prévue : donc si le droit de superficie est acquis définitivement, le droit d’accession du propriétaire du sol est à jamais neutralisé.