I – La capacité

Seules les personnes majeurs peuvent signer un Pacs (199). A la différence du mariage, un mineur ne peut conclure un Pacs, et ce même s’il est émancipé (200). Cette différence peut paraître étonnante. Certains diront « autre temps, autre mœurs ». Le mariage est une résultante du passé et il est vrai que l’âge moyen des unions est aujourd’hui de plus en plus tardif, que ce soit pour le mariage ou pour le Pacs (201). Le législateur de 1999 ne s’est pas senti concerné. Dans l’hypothèse où un mineur conclurait un Pacs, le contrat encourt la nullité relative pour défaut de capacité. En outre, le greffier du tribunal d’instance refusera d’enregistrer le Pacs.

II -  Le consentement

Le Pacs est un contrat dont la validité est subordonnée au fait que le consentement de son auteur ne soit pas vicié. Dans sa décision du 9 novembre 1999 le Conseil constitutionnel avait précisé que le pacte est régi par les articles 1109 et s. du Code civil. Les demandes en nullité fondées sur l’erreur, la violence et le dol sont donc recevables (202). Le manque de jurisprudence concernant le Pacs ne permet pas d’analyser la position des juges à ce sujet. Resteront-ils sur une analyse froide liée au droit des obligations ou se laisseront-ils influencer par la dimension conjugale du Pacs pour lui transposer des cas de nullité propres au mariage (203) ? Une telle position conduirait à rapprocher les deux modes de conjugalité que sont mariage et Pacs. L’absence de consentement doit être également analysée pour les Pacs « simulés ». Le Pacs est créateur de droits, notamment sociaux et fiscaux, et la pratique du Pacs blanc a été évoquée notamment concernant les priorités de mutation des fonctionnaires. A l’instar du mariage, le Pacs suppose une vie de couple (204), l’absence de vie de couple permet-elle d’annuler le contrat sur le fondement d’une absence de consentement ou sur le fondement d’une absence de cause ou d’objet ?

III – Les empêchements

L’article 515-2 du Code civil pose comme interdit la conclusion d’un Pacs entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus. A la différence du mariage aucune dispense n’est possible (205). La dimension conjugale et sexuelle du Pacs transparaît au travers de ces empêchements et la règle applicable au mariage fondée sur l’interdiction de l’inceste lui a été transposée. Comme pour le mariage, les situations de bigamie sont prohibées, aux termes du même article, la conclusion d’un Pacs est interdite entre deux personnes dont l’une au moins est engagée dans les liens du mariage et entre deux personnes dont l’une au moins est déjà liée par un Pacte civil de solidarité.

La sanction du non-respect des empêchement est la nullité du Pacs (206).

IV – L’objet et la cause

Comme le souligne le Professeur Fulchiron (207), relevant du droit commun des obligations, le Pacs doit avoir un objet et une cause. L’objet doit être licite et conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs. La cause doit être licite et morale. L’auteur souligne que l’immoralité ou l’illicéité auraient un domaine résiduel ne concernant que la prohibition de clauses du contrat méconnaissant les règles impératives du Pacs ou qui limiteraient la liberté des partenaires, par exemple en créant une obligation de fidélité ou en encadrant les modalité de la rupture du Pacs.

V – La rédaction du contrat

A peine d’irrecevabilité de la déclaration (208) conjointe de Pacs, les partenaires doivent établir une convention qui organise leur vie commune et leurs relations patrimoniales. Cette convention peut être établie par acte sous seing privé ou par acte notarié. Outre les avantages traditionnels de l’acte notarié, sa force probante, la conservation qu’en assure le notaire, avec la possibilité d’en délivrer copie, le fait de recourir à cette forme assure aux partenaires une meilleure information sur la portée de leurs engagements. Dans l’hypothèse où les parties établissent leur convention par acte sous seing privé, elles devront signer au moins deux originaux et pour en assurer la conservation il sera prudent d’établir un original supplémentaire déposé au rang des minutes d’un notaire qui pourra en délivrer copie.

Les partenaires sont libres dans la fixation du contenu de leur convention qui pourra par exemple opérer un simple renvoi aux articles 515-1 et s. du Code civil. Ce simple renvoi aura pour effet de soumettre les partenaires au régime de la séparation des biens. Il apparaît donc utile de se faire conseiller pour la rédaction de la convention de Pacs : contribution aux charges du ménage, choix d’un régime séparatiste ou choix de l’indivision (209), organisation de la gestion des biens, conséquence de la rupture du Pacs (210). Les partenaires doivent cependant veiller à ne pas dénaturer ou supprimer les obligations de nature conjugale qui sont l’essence du Pacs. Ces obligations sont la vie commune, l’aide matérielle et l’assistance réciproque (211). Les clauses qui auraient pour effet de restreindre la libre révocabilité du Pacs sont également prohibées (212). De même, le contrat de Pacs, contrairement à une idée reçue, ne peut comprendre des dispositions à cause de mort, la pratique du testament conjonctif étant prohibée, le fait que la convention de Pacs puisse être manuscrite n’est pas suffisant puisque sa partie « testamentaire » serait nulle et privée d’effet car signée par les deux partenaires et par conséquent conjonctive.

VI – La déclaration au greffe du tribunal d’instance

Les partenaires doivent faire la déclaration conjointe de conclusion du Pacte civil de solidarité au tribunal d’instance de leur résidence commune (213) aux termes du premier alinéa de l’article 515-3 du Code civil. Les partenaires doivent se présenter en personne et ne peuvent se faire représenter par un mandataire. Dans l’hypothèse d’une possibilité momentanée de se déplacer, les partenaires doivent revenir ultérieurement, si l’empêchement devient durable (214) et est justifié par la production d’un certificat médical, le greffier a la faculté de se déplacer pour recevoir la déclaration des partenaires. La déclaration par courrier est également prohibée pour la conclusion d’un Pacs, seule la convention modificative peut être adressée au greffe par voie postale (215). Ces règles s’expliquent par le constat que doit faire le greffier du consentement des partenaires, encore une similitude avec les règles qui entourent le mariage. En revanche, aucun texte ne prévoit la possibilité d’établir un Pacs à titre posthume.

Le greffier enregistre (216) la déclaration de Pacs sur le registre prévu à cet effet, y porte la date, le numéro d’enregistrement, l’identité (217) et le sexe des partenaires. Le rôle du greffier ne se cantonne pas à cet enregistrement, sa mission consiste essentiellement à vérifier la validité de la déclaration et il peut prendre une décision d’irrecevabilité de cette déclaration. Cette décision devra être motivée, par exemple par le défaut de production de la convention, par le défaut de capacité de l’un des partenaires, par le non-respect d’une des causes d’empêchement. Dans cette hypothèse le greffier devra remettre, sur papier libre, une attestation et les parties disposent d’un recours contre cette décision devant le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés (218). La preuve de l’enregistrement se fait au moyen du visa (219) porté par le greffier sur l’exemplaire du la convention remise aux partenaires.

Le Pacs prend effet entre les partenaires à compter de son enregistrement qui lui confère date certaine (220). En revanche, la déclaration n’est opposable aux tiers qu’après sa publicité. A cet effet, le greffier adresse un avis à l’officier d’état civil du lieu de naissance de chacun des partenaires afin qu’il soit fait mention, en marge de leur acte de naissance, de la déclaration de Pacs avec l’identité de l’autre partenaire (221). Comme pour le mariage, l’identité de l’autre partenaire figure désormais sur l’acte de naissance. Cette solution qui n’existait pas dans la loi du 15 décembre 1999 a été longuement débattue (222). Elle renforce le caractère conjugal et personnel du Pacs. Elle est source de sécurité pour les tiers qui contractent avec les partenaires (223). En revanche, elle a pour effet de porter à leur connaissance l’orientation sexuelle des partenaires. Le législateur a estimé que cet argument devait être primé par la dimension sociale du Pacs et certainement sa généralisation dans la population.

L’ensemble des conditions qui entourent la formation du Pacte civil de solidarité et leur évolution tendent à institutionnaliser le Pacs. La plus remarquable concerne la mention qui figure en marge de l’acte de naissance des partenaires.

Source : Ouvrage des rapports du 106^e Congrès des notaires de France