I-       Le fondement juridique du rôle du notaire en matière de sûretés

Le Code de Procédure civile chinois prévoit qu’un instrument de créance notarié est revêtu de la force exécutoire. Selon l’article 218 de ce code, « dans le cas où une partie intéressée n’exécute pas l’instrument de créance auquel l’organisme notarial confère légalement la force exécutoire, l’autre partie peut en demander l’exécution à une cour populaire compétente et la cour saisie doit le faire exécuter.» De même, l’article 37 de la loi sur le notariat chinoise dispose que si le débiteur n’exécute pas ou n’exécute pas de manière complète un instrument de créance passé devant notaire ayant pour objet la livraison ou le paiement et qui comporte un engagement explicite de la part du débiteur d’accepter l’exécution forcée de ses obligations, le créancier peut en demander l’exécution à une cour populaire compétente en vertu de la loi. Aux termes des deux articles susmentionnés, certains contrats dont les relations de droits et obligations sont simples et claires et qui sont passé devant l’organisme notarial, dès que le débiteur ne les exécute pas ou ne les exécute pas de manière complète, cela permet au créancier de demander légalement à une cour populaire compétente l’exécution sur les biens du débiteur, sans avoir à intenter un procès. Il faut observer que les contrats visés ici sont très souvent les contrats unilatéraux (par exemple un accord de remboursement de la dette, un contrat d’emprunt, un instrument de créance du prix de vente de la marchandise à crédit, diverses reconnaissances de dette) et une partie des contrats synallagmatiques simples (ainsi un contrat de prêt d’argent, un bail). Les dispositions légales relatives à la force exécutoire des actes notariés constituent un élément fondamental du rôle du notaire dans les opérations financières, notamment en matière de sûretés.

II. Les caractéristiques du contrat de garantie (et celui de contre-garantie) et sa  conformité à l’instrument de créance notarié

D’un point de vue juridique, le contrat de garantie est accessoire au contrat d’autorisation de crédit général, au contrat de prêt d’argent ou à l’accord de remboursement de la dette. Il existe pour garantir le créancier le paiement de sa créance à terme. En cas de défaillance du débiteur, le garant ( ce peut être le débiteur lui-même ou un tiers) doit exécuter son obligation de garantie prévue par le contrat. En ce sens, le contrat de garantie est par nature un contrat unilatéral et il remplit les conditions de formation d’un instrument de créance requises par la loi.

Le contrat de contre-garantie est similaire à celui de garantie. Il suffit d’ajouter sur la base de ce dernier un lien juridique supplémentaire de cautionnement afin de produire un contrat de contre-garantie.  Le contrat de contre-garantie existe dans le but de préserver les intérêts de la caution de premier rang. Le contre-garant est tenu d’exécuter son engagement de contre-garantie lorsque la caution de premier rang, le cas échéant, aura exécuté son obligation de cautionnement. En ce sens,  le contrat de contre-garantie est également par nature un contrat unilatéral et il remplit lui aussi les conditions de formation d’un instrument de créance requises par la loi.

III.- La pratique juridique du notaire en matière de sûretés

Depuis ces dernières années, les organismes notariaux de notre pays offrent de nombreux services notariaux et juridiques aux établissements financiers tels que les banques, les sociétés de garantie et les établissements prêteurs sur gage ainsi qu’à leurs clients. Pour préciser cette question, on citera des exemples de la pratique juridique de l’Office notarial Zhongxin de Beijing. Ses services notariaux et juridiques interviennent principalement aux étapes suivantes :

1.      L’office notarial aide les établissements financiers à modifier et à perfectionner leurs contrats d’affaires. Ces contrats sont complétés par une clause spéciale sur l’intervention notariale, en précisant les conditions sous lesquelles le débiteur accepte volontairement l’exécution forcée par la cour populaire en vertu de la loi et les approches de vérification prises par l’office notarial sur la défaillance du débiteur ou du garant.

2.      Lors de la signature du contrat, l’office notarial désigne un notaire chargé d’apporter le service notarial et juridique à l’entreprises débitrice (ou un individu) et à l’établissement financier. Les deux parties contractantes font passer leur contrat sur place par le notaire qui confère légalement la force exécutoire à cet acte.

3.      S’il s’agit d’une hypothèque ou d’un nantissement, l’office notarial vérifie la véracité et la propriété de la chose hypothéquée ou gagée. Il exige également que tous les titulaires de droits soient présents et signent le contrat afin de garantir l’authenticité et la légalité du contrat et de prévenir les conflits éventuels.

4.      En ce qui concerne les choses hypothéquées pour lesquelles la loi ne prévoit pas de service d’enregistrement, l’office notarial, selon l’article 43 de la loi des sûretés, peut se porter service d’enregistrement et faire l’inscription pour le créancier, formalité qui rend l’hypothèque opposable aux tiers.

5.      Lorsqu’une société s’engage à accorder une garantie ou que des actions d’une SARL sont mises en gage, l’office notarial exige du garant, selon les dispositions de la loi des sociétés et les statuts de la société, l’approbation sur cette garantie sous forme de décision de l’assemblée des actionnaires ou de décision du conseil d’administration, en vue d’assurer l’authenticité et la légalité du contrat de garantie.

6.      En cas de désaccord sur certaines clauses du contrat, le notaire qui reçoit l’acte, en qualité de tiers neutre, explique aux deux parties contractantes et modifie le contrat en considération de leurs volontés réelles. Cela permet d’éviter la mauvaise compréhension sur le contenu du contrat qui endommagerait les intérêts légitimes des parties intéressées.

7.      Un petit nombre de chefs d’entreprise privée déloyaux, une fois leurs entreprises enregistrées, déplacent le capital social et prennent la fuite. Face à ce phénomène, l’office notarial élabore au profit des établissements financiers les mesures de garantie (et de contre-garantie) adaptées au crédit aux PME. C’est-à-dire, le représentant légal ou le dirigeant de fait et son époux (épouse), avant de se voir accordé un crédit, signent une promesse de responsabilité personnelle illimité et solidaire ou un acte de cautionnement individuel (plafonné), instrument de créance auquel le notaire confère la force exécutoire. Dans la promesse ou le cautionnement, l’office notarial ajoute une clause relative à l’exécution forcée en faveur de l’établissement financier : «Nous comprenons parfaitement la signification, le contenu, la procédure et l’efficacité de la force exécutoire d’un acte notarié. Nous acceptons que la présente promesse soit dotée de la force exécutoire par l’intervention notariale. Ainsi, lorsque votre établissement se substitue au débiteur en payant le créancier par suite du défaillance du débiteur aux termes du contrat de garantie, ou que le débiteur ne paie pas les frais de garantie, le dédit, l’indemnité prévus au contrat de garantie, votre établissement peut nous signifier, ou à l’un d’entre nous, de rembourser le paiement, l’obligation de contre-garantie stipulée dans la présente promesse. Si le débiteur ne paie  pas le créancier dans le délais susmentionné selon le contrat de garantie et que nous n’exécutons pas l’obligation de remboursement au garant de premier rang prévue dans la présente promesse de contre-garantie, votre établissement peut demander à l’organisme notarial  une copie exécutoire qui permet de saisir directement la cour populaire compétente et réclamer l’exécution sur nos biens,  sans avoir à intenter un procès préalable. » De cette manière, le représentant légal ou le dirigeant de fait de l’entreprise et son époux (épouse) doivent assumer en personne une responsabilité solidaire sur la garantie du crédit de la société. De surcroît, avec la présence d’un acte notarié, le représentant légal ou le dirigeant de fait et son époux (épouse), en cas de non-paiement à l’échéance de l’emprunteur, verront leurs biens privés mis sous scellés et saisis ou leurs comptes bancaires personnels gelés par la cour populaire. De ce point de vue,  la promesse de responsabilité personnelle illimité et solidaire ou l’acte de cautionnement individuel (plafonné), après être passé(e) par le notaire, exerce une force dissuasive relativement importante sur le débiteur et la caution.

8.      Outre la promesse de responsabilité personnelle illimité et solidaire ou l’acte de cautionnement individuel (plafonné), l’office notarial élabore pour les établissements financier diverses mesures de garantie (et de contre-garantie) qui portent  principalement sur : l’hypothèque, le gage ( sur les machines, les équipements et le stock de l’entreprise...), le nantissement sur les parts sociales (celles des SARL, des sociétés anonymes cotées ou non en bourse), sur le droit de marque, le brevet, le droit d’auteur et le compte débiteur.

9.      Lorsque les deux parties contractantes remettent à l’office notarial toutes les justifications nécessaires, ce dernier leur dressera un acte notarié en vertu de la loi.

10.  Dans le cas où le débiteur ou le garant ne peut pas exécuter à l’échéance son obligation de paiement ou celle de garantie envers le créancier, l’office notarial vérifiera ce fait en suivant les indications fournies par le créancier. Si la partie intéressée n’a pas rempli son engagement, l’office délivrera à la demande du créancier une copie exécutoire. Avec ce titre et l’acte notarié, le créancier a le droit de demander l’exécution forcée à la cour populaire compétente.

D’après ces pratiques, l’intervention notariale démontre un immense potentiel de développement en matières de sûretés. Une fois que son rôle en  faveur de la garantie des intérêts des parties intéressées est mis pleinement en jeu et généralement reconnu par le grand public, notamment dans le domaine financier, le notariat libérera des énergies considérables et apportera ses propres contributions à l’harmonie sociale.