I. PRINCIPALE STRUCTURE D’EXERCICE UTILISÉE AUJOURD’HUI :

LA SOCIÉTÉ CIVILE PROFESSIONNELLE (S.C.P.)

La S.C.P. est une structure d’exercice à part entière qui est majoritairement utilisée pour l’exercice de la profession. En effet, il s’agit d’une société de personnes qui permet de concilier une forme sociale aux exigences du notariat.

Le bénéfice de la société est réparti entre les associés suivant les règles fixées soit par le décret propre à la profession, soit par les statuts. Les associés sont ensuite imposés à l’impôt sur le revenu sur la part de bénéfices leur revenant.

Les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes de la société à l’égard des tiers. La contribution aux dettes sociales est fixée entre eux par les statuts.

C’est l’intuitus personae qui prédomine dans ce type de société ; il en résulte une conception égalitaire de tous les associés, qui se manifeste, par exemple, par la primauté de l’égalité des droits. Si les statuts n’évoquent pas la question, chaque associé, quelle que soit sa participation au capital, dispose d’un même nombre de voix dans les assemblées.

La transparence de la S.C.P. est l’un de ses critères le plus parlant : l’associé est notaire avant tout. Il est ainsi d’usage que chaque associé soit aussi gérant : tous dirigent l’office. Mais est-ce la solution la plus adaptée dans une structure où chacun est responsable indéfiniment ?

Certains déplorent les conséquences d’une telle association qui conduit parfois à des conflits entre associés ou des désordres portant atteinte à la bonne marche de l’entité.

Les associés, qui doivent être au moins deux, sont des personnes physiques habilitées à exercer la profession. Il n’y a pas de capital minimum. Les apports à la société peuvent être faits en numéraire, en nature ou en industrie.

Cette dernière forme d’apport est destinée à attribuer une rémunération à certains associés en tenant compte de sa notoriété, de ses compétences particulières ou de son travail. Cela permet de faire accéder à la profession de jeunes diplômés ou des collaborateurs expérimentés sans forcément exiger d’eux un investissement en capital. Mais l’article 1843-2 du Code civil indique que ce type d’apport ne concourt pas à la formation du capital social : la répartition des bénéfices entre l’industrie et le capital constitue, dans les S.C.P., la compensation de l’absence de tout contrat de travail.

Les S.C.P. ont la personnalité morale et perçoivent les rémunérations de l’activité professionnelle de leurs associés. Mais du fait de leur transparence, elles ne sont pas tenues d’observer le cadre strict des comptabilités commerciales.

En l’absence d’un règlement intérieur annexé aux statuts et accepté par tous les associés en place et les futurs associés entrants, il paraît difficile, voire impossible de résoudre des conflits dans une S.C.P. où chacun règne définitivement à proportion de son apport dans le capital social.

Cette question du conflit entre associés n’est pas accessoire et peut même constituer un élément déterminant dans le choix de la structure sociale.

La S.C.P. répond jusqu’à présent au désir des professionnels de s’associer sans perdre leur statut et une certaine indépendance.

La société d’exercice libéral (S.E.L.) est aujourd’hui un moyen intéressant mis à la disposition des notaires mais qui était encore peu utilisé jusqu’à aujourd’hui eu égard notamment à un aspect fiscal récemment modifié (la non-déductibilité des intérêts d’emprunt), problème qui n’était pas soulevé dans la S.C.P. grâce à sa transparence fiscale.

II. UNE STRUCTURE ENCORE PEU UTILISÉE :

LA SOCIÉTÉ D’EXERCICE LIBÉRAL

 La loi du 31 décembre 1990 instituant la « société d’exercice libéral » et son décret d’application aux notaires du 13 janvier 1993, ont permis l’accès des notaires aux formes juridiques des sociétés commerciales et ainsi aux sociétés dites « de capitaux ».

La S.E.L. de notaires a pour objet l’exercice en commun de la profession. La particularité de ce type de société qu’a voulu la loi du 31 décembre 1990 lui donnant naissance et le décret la rendant applicable aux notaires, réside dans l’accession des professions libérales et donc du notariat aux formes juridiques des sociétés commerciales.

La S.E.L. pourrait devenir un instrument de modernisation du notariat en permettant le regroupement d’offices, mais son caractère commercial et les conséquences fiscales qui en découlent constituent un frein à son développement dans la profession(1).

Le décret d’application du 13 janvier 1993 affirme le rattachement de principe des S.E.L. au droit commun des sociétés commerciales qui leur servent de modèle. Ainsi, l’article 1^er du décret dispose que les S.E.L. de notaires sont régies par les dispositions du décret du 23 mars 1967 relatif aux sociétés commerciales. En effet, la loi de 1990 a ouvert aux professionnels libéraux les formes commerciales de la S.A.R.L., de la S.A., de la  S.A.S. et de la S.C.S., seule la S.N.C. leur reste fermée. Ces diverses formes obéissent aux règles relatives aux sociétés commerciales contenues dans le Code de commerce. C’est donc de la catégorie des sociétés de capitaux ou assimilées que relèverait l’entreprise notariale qui aurait choisi la structure de la S.E.L.

Mais la loi de 1990 apporte des dérogations destinées à préserver l’indépendance des professionnels et à respecter leur déontologie.

Cette société trouve son originalité dans le cumul de son objet qui est civil et qui correspond à l’exercice en commun de la profession de notaire, et sa forme, qui est commerciale.

L’introduction de cette forme d’exercice répond à la demande du notariat – soucieux de disposer de structures dotées de moyens suffisants pour affronter la concurrence européenne – et des autres professionnels du droit.

A. Objet civil et nature commerciale

L’objet de la S.E.L. est l’exercice en commun de la profession. Elle ne peut accomplir les actes du notaire que par l’intermédiaire de ses membres ayant qualité pour exercer cette activité.

Les règles de constitution sont celles de toute société commerciale.

1. Composition du capital social

Le législateur a dû trouver un équilibre entre un souci économique d’ouverture du capital et un autre, éthique, d’indépendance des professionnels.

Pour atteindre ce compromis, la loi édicte des règles strictes de détention du capital : on y distingue les associés actifs, qui exercent personnellement la profession de notaire au sein de la société, et les associés passifs, qui se contentent de participer au capital sans y exercer d’activité professionnelle.

L’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 dispose dans son alinéa premier que « plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue (…) par des professionnels en exercice au sein de la société ».

Ainsi, les professionnels en exercice au sein de la société doivent détenir ensemble plus de la moitié du capital et des droits de vote. Ces deux conditions doivent être cumulativement remplies : les professionnels qui, par le jeu d’actions à droit de vote double, contrôlent la société, n’en sont pas moins tenus de détenir aussi la majorité du capital.

La fraction de capital restant à attribuer peut être détenue par :

-             des personnes physiques ou morales exerçant hors de la société la profession constituant l’objet social de la société. De cette manière, pourront se constituer des réseaux de collaboration au sein d’une même profession par des prises de participation ;

-             pendant un délai de dix ans, des personnes physiques qui, ayant cessé toute activité professionnelle, ont exercé cette profession au sein de la société ;

-             les ayants droit des personnes physiques mentionnées ci-dessus pendant un délai de cinq ans suivant leur décès ;

-             une société constituée dans les conditions prévues à l’article 220 quater A du Code général des impôts si les membres de cette société exercent leur profession au sein de la S.E.L. ;

-             des personnes exerçant l’une quelconque des professions libérales juridiques ou judiciaires visées par la loi de 1990 selon que l’exercice de l’une de ces professions constitue l’objet social.

Règle nouvelle apportée par la loi « M.U.R.C.E.F. » - L’article 5-1 de la loi « M.U.R.C.E.F. » du 11 décembre 2001 prévoit que « par dérogation au premier alinéa de l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990, plus de la moitié du capital social des S.E.L. peut aussi être détenue par des personnes physiques ou morales exerçant la profession constituant l’objet social (…) ».

En fait, les notaires voient la majorité du capital de leurs S.E.L. désormais ouverte à :

-             des sociétés de participation financières dont l’objet exclusif est de détenir des participations dans des S.E.L. (ces holdings pouvant revêtir la forme de S.A., S.A.S., S.A.R.L. ou S.C.A.) ;

-             toute personne physique ou morale exerçant ailleurs la même profession libérale (les personnes morales en question ne pouvant donc être que des S.C.P. ou des S.E.L.).

Par cet article modificatif de la loi de 1990, la loi « M.U.R.C.E.F. » instaure bel et bien la possibilité de créer des sociétés holdings pour les notaires.

Une réponse ministérielle(2), à la suite d’une question écrite posée par le ministre délégué au Budget et à la réforme budgétaire a indiqué :

« (…) Désormais, par dérogation au premier alinéa de l’article 5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 précitées, plus de la moitié du capital de ces sociétés peut aussi être détenue par des S.P.F.P.L. En revanche, ces S.P.F.P.L. ne peuvent détenir plus de la moitié des droits de vote d’une S.E.L. ».

C’est la volonté de protéger l’indépendance des professionnels en exercice au sein de la S.E.L. qui a primé.

2. Organisation de la S.E.L.

Grâce à la S.E.L., le professionnel libéral peut faire appel à des capitaux extérieurs dans les limites fixées par les textes, sans que son indépendance soit remise en cause, ou se regrouper avec d’autres professionnels du même secteur, permettant ainsi de faire face à des besoins d’investissement parfois importants ou à la concurrence internationale par exemple.

Direction. – Tous les dirigeants des S.E.L. doivent être des professionnels exerçant au sein de la société. Ils devront remplir, quel que soit le type de société utilisé, les mêmes conditions, auront les mêmes pouvoirs et endosseront les mêmes responsabilités que ceux qui exercent les mêmes fonctions dans les sociétés purement commerciales.

Ainsi, les dirigeants de S.E.L. ont les pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société et toute clause statutaire limitant leurs pouvoirs est inopposable aux tiers. La société est engagée même si les actes accomplis n’entrent pas dans l’objet social.

Contrôle. – En contrepartie des plus grands pouvoirs donnés aux dirigeants de la société, le pouvoir de contrôle des associés se trouve renforcé et s’exerce de plusieurs façons :

-             par un droit d’avoir communication des documents sociaux ;

-             par l’obligation pour les dirigeants de rendre compte et de faire approuver leur gestion par l’assemblée générale des associés en respectant un formalisme précis ;

-             par l’obligation de faire approuver par les associés, selon les modalités relatives à chaque type de société, toutes les conventions passées entre la société et ses associés ou avec des sociétés ayant des dirigeants communs ;

-             enfin, par l’intervention, facultative ou obligatoire selon les cas, de commissaires aux comptes dont la mission consiste à contrôler la comptabilité et à s’assurer que l’égalité entre actionnaires a bien été respectée.

Responsabilité. – L’originalité du régime de la responsabilité réside dans la combinaison d’une responsabilité sociale limitée et d’une responsabilité professionnelle étendue.

Concernant la société, elle est à la fois responsable de ses propres actes, mais aussi et solidairement avec eux des actes professionnels de ses associés.

Ces derniers répondent des dettes sociales à hauteur de leurs apports, mais restent indéfiniment responsables sur leurs biens propres des actes professionnels qu’ils accomplissent personnellement.

En cas de manquement, les dirigeants, eux, encourent une triple responsabilité :

-             responsabilité civil dans les trois cas suivants : infraction aux dispositions législatives, ou réglementaires, violation des statuts ou faute de gestion ;

-             responsabilité fiscale et sociale en cas d’entrave au recouvrement des impositions ou cotisations ;

-             responsabilité pénale en cas d’infraction à certaines dispositions de la loi qui régit les sociétés commerciales.

Ainsi, la responsabilité des dirigeants est importante.

B. Vers une fiscalité d’entreprise

Ce type de société n’est pas souvent adopté en pratique. La raison tenait jusqu’alors à la non-déductibilité des intérêts d’emprunt lors de l’acquisition des titres par le professionnel qui souhaite devenir associé, mais aujourd’hui, ce verrou a sauté grâce à l’instruction fiscale du 23 novembre 2006 qui permet, dans certaines conditions, de déduire les intérêts d’emprunt afférents à l’achat d’une partie du capital de ces sociétés.

1. Un régime fiscal favorable

La S.E.L. présente un avantage indéniable : l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés. Lorsqu’elle emprunte la forme d’une société commerciale visée par l’article 206-1 du Code général des impôts (S.A., S.A.R.L., S.C.A., S.A.S.), la S.E.L. relève de l’impôt sur les sociétés alors que, dans une S.C.P., les bénéfices sont imposés entre les mains des associés à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (B.N.C.). Cela constitue probablement l’aspect le plus innovant de la loi du 31 décembre 1990, car les professions libérales ont désormais la possibilité de sortir du statut B.N.C. pour adopter le régime fiscal de ce qu’elles sont en réalité devenues : des entreprises confrontées aux problèmes de fluctuations de la conjoncture économique, développement de l’entreprise, financement de l’investissement, trésorerie, gestion du personnel. Dans une S.C.P. soumise au régime des B.N.C., les bénéfices sont imposés au niveau des professionnels associés à proportion de leurs droits.

Le professionnel pratique la méthode des encaissements (comptabilité « tiroir-caisse »). Il est imposé sur l’excédent de ses encaissements (honoraires réglés, provisions reçues), et sur ses décaissements effectifs (charges payées, débours avancés pour les clients). Les honoraires dus mais impayés ne sont pas pris en compte.

Du point de vue juridique, c’est la S.E.L. qui exerce la profession, comme la S.C.P. Elle encaisse les honoraires ou le chiffre d’affaires, paie les frais généraux, y compris les rémunérations des praticiens associés et paie l’impôt sur les sociétés (I.S.) sur le bénéfice résiduel.

2. La non- déductibilité des intérêts d’emprunt

mise en cause par l’instruction du 23 novembre 2006

Si le principe de la non-déductibilité des intérêts d’emprunt a longtemps persisté, l’ensemble de la profession souhaitait vivement son annulation, comme le démontre par exemple une proposition de l’Assemblée de liaison des notaires de France : l’assemblée émet le vœu : « que les associés professionnels, en exercice dans une S.E.L., puissent déduire de leurs revenus les intérêts d’emprunt souscrits pour financer l’achat de leurs titres ».

 Désormais, l’instruction fiscale du 23 novembre 2006 permet de déduire les intérêts d’emprunt du revenu net imposable à l’impôt sur le revenu de chaque associé dans la limite de trois fois la rémunération imposable :

« Dès lors que l’exercice de leurs fonctions au sein de la société considérée implique ainsi pour les intéressés une participation à son capital, les membres des professions réglementées peuvent déduire, pour la détermination de leur rémunération nette imposable à l’impôt sur le revenu, les intérêts d’emprunt contractés, le cas échéant, pour l’acquisition des titres de ladite société ».

Précision est ici faite que la même règle est applicable aux S.C.P. ayant opté pour l’I.S.

La structure de la S.E.L. doit obligatoirement être adoptée par les notaires qui souhaitent que leur société intègre une société de participations financières de professions libérales.

III. LES SOCIÉTÉS DE PARTICIPATIONS FINANCIÈRES

 DE PROFESSIONS LIBÉRALES (S.P.F.P.L.)

Les S.P.F.P.L., créées par la loi « M.U.R.C.E.F. » n°2001-1168 du 11 décembre 2001 « portant mesures urgentes à caractère économique et financier » et son décret d’application du 23 août 2004 sont des sociétés holding contrôlées par des notaires et qui ont vocation à être actionnaires majoritaires de S.E.L.

La loi dite « M.U.R.C.E.F. », du 11 décembre 2001(3), a en partie pour objet la création de sociétés de participations financières de professions libérales afin de faciliter le rapprochement d’études.

Cette loi est entrée en vigueur le 14 décembre 2001 et son décret d’application au notariat a été promulgué le 23 août 2004(4).

L’article 32 de cette loi complète le texte de la loi de 1990 relative aux S.E.L., pour permettre à des personnes physiques ou morales exerçant une ou plusieurs profession libérales, à l’exception des greffiers des tribunaux de commerce, de créer des sociétés de participations financières ayant pour objet exclusif la détention de parts ou d’actions de S.E.L. ayant elles-mêmes pour objet l’exercice d’une même profession.

Ces sociétés peuvent être constituées sous forme de S.A.R.L. ou de sociétés par actions dont les titres sont obligatoirement nominatifs.

Plus de la moitié du capital et des droits de vote doit appartenir à des personnes exerçant la même profession que celle des sociétés dont les titres sont détenus par une S.P.F.P.L.

Le complément peut être composé, outre par d’anciens professionnels ou des héritiers de professionnels, par des personnes physiques ou morales exerçant une profession autre que celle exercée par les sociétés dont les titres seront détenus par la S.P.F.P.L. Les dirigeants de ces sociétés holding ainsi que les deux tiers des membres de leur conseil d’administration ou de surveillance doivent être choisis parmi les personnes détenant la majorité du capital et des droits de vote.

Ces dispositions devraient permettre le développement de groupes de sociétés de professions libérales exerçant une même profession.

L’article 32 de la loi « M.U.R.C.E.F. », enfin, aménage les dispositions concernant la détention du capital des S.E.L. : la majorité du capital et des droits de vote de ces sociétés est en principe détenue comme auparavant par des professionnels en exercice au sein de la société mais peut aussi, par dérogation, appartenir à des personnes physiques ou morales exerçant la profession constituant l’objet social et à des S.P.F.P.L. (art. 5-1 nouveau, L. du 31 décembre 1990).

A. Souplesse géographique et compétences optimisées

La société holding, tout en créant un lien véritable entre la société mère et les sociétés filiales, permet de répondre à cette demande de couverture géographique en rapprochant les offices sans les contraindre à fusionner.

Elles peuvent ainsi rester indépendantes, conserver leur emplacement géographique et la taille humaine qui les caractérise.

Ainsi, la constitution entre plusieurs offices d’une société holding permet à chacun de profiter des services assurés par les autres et dont ils ne disposent pas comme un service d’expertise, de négociation ou de gestion de patrimoine.

Ces services rendus par d’autres offices n’engendrent aucune difficulté quant au partage d’honoraires de facturation, car les bénéfices retirés de l’opération remontent au niveau de la holding, puis sont répartis entre les divers associés de cette structure au prorata de leur participation.

Ainsi, ces réseaux contribuent à diversifier l’offre de services et de compétences faite à la clientèle.

Le statut d’officier ministériel interdit à un notaire de se spécialiser dans une branche déterminée du droit et de n’exercer son ministère que dans ce seul secteur. En tant qu’officier public, il est tenu de prêter son concours à toute personne qui le requiert.

Pour autant, des alliances entre professionnels permettent de répondre au besoin de spécialisation qu’une société complexe impose, dans le respect des obligations dont tout notaire est comptable.

B. Les différentes formes de S.P.F.P.L.

Les S.P.F.P.L. peuvent être constituées sous la forme de S.A.R.L. ou E.U.R.L., de S.A., de S.A.S. ou de S.C.A. régies par le Livre II du Code de commerce, sous réserve des dispositions de la loi du 31 décembre 1990.

Les deux formes traditionnelles que sont la S.A.R.L. et la S.A. ne paraissent pas correspondre aux attentes des dirigeants des S.P.F.P.L., au contraire des S.C.A. et S.A.S., qui autorisent une plus grande souplesse dans la rédaction des statuts et la possibilité d’une variabilité du capital tout en permettant la cession d’actions à un coût fiscal réduit.

La S.P.F.P.L. de notaires ou holding pourra prendre la forme commerciale la mieux adaptée à ses objectifs. Mais quelle que soit la structure adoptée, ladite société a pour objet la détention de participations dans d’autres sociétés et, à ce titre, répond des règles applicables aux groupes de sociétés.

C. Une internationalisation attendue

La loi « professions » du 11 février 2004 apporte l’innovation souhaitée par un grand nombre de professionnels : celle d’une certaine internationalisation,  par le biais de l’élargissement de l’objet des S.P.F.P.L. « à tout groupement de droit étranger ».

En effet, l’objet des S.P.F.P.L. n’est plus limité à la détention de parts ou d’actions de S.E.L. de droit français mais s’étend désormais « à tout groupement de droit étranger ayant pour objet l’exercice de la même profession ».

D. L’exclusion de l’interprofessionnalité

Le décret du 23 août 2004 pris pour l’application aux notaires de la loi du 31 décembre 1990 modifiée par la loi « M.U.R.C.E.F. » était attendu depuis longtemps. Il indique les modalités précises nécessaires à la mise en place de S.P.F.P.L. de notaires et surtout, il signe l’acte de naissance de holdings de notaires.

Les professionnels et la doctrine attendaient des réponses à certains points d’interrogations en suspens depuis la loi « M.U.R.C.E.F. » de 2001. Notamment, la question était de savoir de quel degré d’ouverture aux autres professions, chacune des professions et en l’occurrence celle de notaire, pourrait bénéficier.

Il faut distinguer l’ouverture par le biais de l’objet - même de la S.P.F.P.L., dite « par le bas » et celle permise grâce à des prises de participation dans son capital, dite « par le haut ».

Mais il s’avère qu’aucune ouverture n’est possible « par le bas », car les S.P.F.P.L. doivent avoir pour objet la détention de parts ou d’actions de S.E.L. ayant pour objet l’exercice d’une même profession.

Concernant la possibilité d’ouvrir le capital à des professionnels n’exerçant pas la même profession que la S.E.L. dans le capital de laquelle la S.P.F.P.L. prend une participation, la loi « M.U.R.C.E.F. » était optimiste en indiquant : « il peut être constitué entre les personnes physiques ou morales exerçant une ou plusieurs professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé des sociétés de participations financières... »

Ainsi, le législateur n’avait pas exclu la possibilité de faire cohabiter plusieurs professions dans le capital d’une S.P.F.P.L., même si des limites étaient prévues à cette ouverture, puisque « plus de la moitié du capital et des droits de vote doit être détenue par des personnes exerçant la même profession que celle exercée par les sociétés faisant l’objet de la détention des parts ou actions ».

Le complément « peut être détenu par les personnes mentionnées aux 2°, 3°, et 5° de l’article 5. Toutefois, des décrets en Conseil d’Etat, propres à chaque profession, pourront interdire la détention, directe ou indirecte, de parts ou d’actions représentant tout ou partie du capital social non détenu par des personnes visées à l’alinéa précédent, (...) lorsqu’il apparaîtrait que cette détention serait de nature à mettre en péril l’exercice de la ou des professions concernées dans le respect de l’indépendance de ses membres et de leurs règles déontologiques propres ».

Mais le décret relatif aux notaires précise : « Des notaires, titulaires ou non d’un office, ou des sociétés titulaires d’un office de notaire peuvent, dans les conditions prévues à l’article 31-1 de la loi du 31 décembre 1990 susvisée, constituer une S.P.F.P.L. de notaires. Peuvent également être associés, à l’exclusion de toute autre personne : 1° Pendant un délai de dix ans, des personnes physiques qui, ayant cessé toute activité professionnelle, ont exercé la profession de notaire ; 2° Les ayants droit des personnes physiques mentionnées aux alinéas qui précèdent, pendant un délai de cinq ans suivant leurs décès ».

Le texte est restrictif : il évite, volontairement et fermement, d’englober dans le complément du capital social « des personnes exerçant une profession judiciaire ou juridique soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé », au contraire des avocats pour lesquels le décret permet l’ouverture « par le haut ». Ainsi, un notaire peut prendre une participation dans une S.P.F.P.L. d’avocats alors qu’à l’inverse, un avocat ne peut pas prendre une participation dans une S.P.F.P.L. de notaires !

Ainsi, les notaires, du fait qu’ils sont des officiers publics et ministériels, ne verront pas encore leurs S.P.F.P.L. ouvrir leur capital à d’autres professions.