Suite à la promulgation de la Loi sur les droits réels en Chine, certains membres de la profession notariale sont déçus par l’absence de dispositions relatives au notariat dans cette Loi. C’est une idée incomplète. A mon avis, la Loi sur les droits réels offre un grand avenir au développement de la profession notariale de notre pays.

I – La Loi sur les droits réels établit une solide base juridique pour le règlement des relations civiles par le notariat

La Loi sur les droits réels régit les relations civiles provenant de l’appartenance et l’utilisation des biens. Bien que dans cette Loi il n’y ait pas de disposition précise concernant le notariat, l’établissement et la normalisation du système des droits réels sont étroitement liés aux activités notariales. Par exemple, selon l’article 11 de la Loi sur le notariat, la notarisation peut, de manière directe ou indirecte, régler dans le cadre de la loi différentes relations civiles provenant de l’appartenance et l’utilisation des biens. Ceci est conforme à la pensée du législateur de la Loi sur les droits réels.

Dans la pratique, lors du traitement de dossiers tels que les successions testamentaires, le partage des biens, la dévolution successorale légale, le transfert du droit de propriété ou la désignation du régime matrimonial avant ou pendant le mariage, le premier problème rencontré concerne la titularité du droit de propriété.

La notarisation sur la concession d’un terrain, la location des biens, la soumission et l’adjudication, la vente aux enchères, traite le problème relatif à l’établissement et à la modification des relations de droits réels d’usufruit.

Les activités notariales sur les dossiers tels que l’emprunt financier, l’hypothèque, les contre-garanties, concernent l’établissement et la modification des relations de sûretés réelles.

Le règlement des relations civiles dans le domaine du droit de propriété, des droits réels d’usufruit et des sûretés réelles, doit d’abord respecter les dispositions relatives de la Loi sur les droits réels. Par conséquent, la promulgation de la Loi sur les droits réels a établi une solide base juridique pour la notarisation sur les droits des biens par les offices notariaux. Elle fournit également une protection importante dans le domaine juridique.   

II – La Loi sur les droits réels n’exclut pas la notarisation du contrat et les effets de la notarisation

Au vu des articles 9 et 15 de la Loi sur les droits réels, ma compréhension sur l’enregistrement des droits réels, la notarisation sur les droits réels et ses effets est la suivante :

(1) La disposition « pas d’effets sans enregistrement » porte sur la création, la modification, la cession et l’extinction des droits réels immobiliers, et non sur le contrat visant à établir ces droits réels.

(2) Lorsqu’un contrat est nécessaire pour établir des droits réels, il est considéré comme une condition de forme seulement pour l’établissement de ces droits réels, et non pour leurs effets. Sous l’influence de la Loi sur les contrats, une fois le contrat constitué, les droits et obligations des parties en cause doivent être régis par le contrat en tant qu’effets de celui-ci. Si la procédure d’enregistrement des droits réels n’est pas effectuée, la conséquence sera seulement l’impossibilité de créer ou modifier les droits réels. Ceci influence donc les effets des droits réels et non les effets du contrat.

(3) Le point 1 de l’article 11 de la Loi sur le notariat dispose clairement que le contrat est un objet de la notarisation (des comportements contractuels ou conventionnels sont également objets de la notarisation).  Sauf si la loi dispose autrement, la plupart des droits réels doivent être établis par contrat. La Loi sur les droits réels n’interdit pas la notarisation sur le contrat conclu entre les parties en cause visant à la création, la modification, la cession et l’extinction des droits réels immobiliers, ni l’annulation du contrat notarisé relatif aux droits réels.

(4) L’article 67 de la Loi sur la procédure civile établit des règles de présomption pour les effets de la notarisation. Le Tribunal populaire doit ainsi prendre les comportements juridiques, les faits et les actes juridiques notarisés selon la procédure légale comme fondement des faits établis. Sauf s’il existe des preuves contraires suffisantes pour détruire l’acte notarié. Autrement dit, les objets de la notarisation sont présumés légaux et valides en droit. S’il y a des contestations contre l’acte notarié, la personne qui conteste a l’obligation de fournir les preuves suffisantes pour détruire l’acte notarié. Lors de l’enregistrement des droits réels, l’organe d’enregistrement ne conteste pas l’effet du contrat notarisé portant sur les droits réels sauf s’il existe des preuves contraires suffisantes pour détruire l’acte notarié.

III – Pour les objets nécessitant une notarisation en vertu de la loi, la notarisation est la procédure de contrôle préalable à l’enregistrement des droits réels

Bien que la Loi sur les droits réels ne prévoit pas expressément la notarisation comme procédure de contrôle préalable à l’enregistrement des droits réels, son article 8 dispose : « Lorsque d’autres lois relatives disposent autrement sur les droits réels, ces dispositions seront applicables ». Cela signifie que la notarisation sur le contrat relatif aux droits réels effectuée par l’étude notariale en vertu de la loi relative est légale et valide. Les contrats portant sur des droits réels qui doivent être notarisés, mais qui n’ont pas été notarisés, sont nuls même si les droits réels ont été enregistrés. Par exemple, d’après les articles 113 et 115 de la Loi sur les procédures spéciales du contentieux maritime, si la partie en cause demande au Tribunal maritime d’enregistrer la créance, il faut fournir l’instrument de créance notarisé. De la même manière, d’après l’article 186 de la Loi sur les contrats, si la partie en cause bénéficie, en vertu d’une donation notarisée, de droits sur des biens d’utilité publique (par exemple, des aides en cas de calamité et pauvreté) le donataire doit, avant l’enregistrement des droits réels, faire notariser le contrat de donation. Par ailleurs, d’après les articles 17 et 20 de la Loi sur les successions, si la partie en cause hérite des biens en vertu d’un testament notarisé, la dévolution testamentaire doit être notarisée. En pratique, le bénéficiaire du testament doit faire notariser la dévolution testamentaire même si le testament n’est pas notarisé, afin d’obtenir les droits réels par un transfert légal.

Ces exemples montrent que les problèmes tels que l’appartenance des droits réels ont déjà été contrôlés par l’étude notariale avant que la partie en cause effectue l’enregistrement des droits réels. Il est impossible de commencer la procédure d’enregistrement des droits réels sans la notarisation. Par conséquent, pour les objets nécessitant une notarisation en vertu de la loi, la notarisation est la procédure de contrôle préalable à l’enregistrement des droits réels.

IV – L’application générale de la Loi sur les droits réels offre de nouvelles opportunités au développement des activités notariales

L’article 10 alinéa 2, l’article 21 alinéa 2 et l’article 22 de la Loi sur les droits réels nous suggèrent les conséquences prévisibles suivantes :

(1) La mise en œuvre d’un système unique d’enregistrement met fin au fait que de nombreux départements administratifs traitaient respectivement l’enregistrement des terrains, des constructions, des forêts et des constructions urbaines. Mais parallèlement, le volume et la difficulté de travail des organes d’enregistrement nouvellement établis sont augmentés. De ce fait, le contrôle de forme l’emporte sur le contrôle de fond, ce qui influence la sécurité de l’enregistrement et entraîne le risque pour les organes d’enregistrement d’engager leur responsabilité.

 (2) La Loi sur les droits réels dispose que l’organe d’enregistrement doit engager sa responsabilité d’indemnisation pour faute sans préciser la nature de l’indemnisation. Les frais d’enregistrement sont perçus par acte, tandis que la responsabilité dépend des conséquences résultant de la perte. Cela signifie que l’indemnisation pour l’enregistrement immobilier erroné sera lourde pour le gouvernement local ou l’organe d’enregistrement, peu importe que ce soit une indemnisation étatique ou civile.

(3) Eliminer le danger qui pourrait porter atteinte à la sécurité, réduire le risque d’engager sa responsabilité et transférer le danger d’indemnisation sont les principaux problèmes rencontrés par les organes d’enregistrement. La notarisation est le meilleur choix pour l’organe d’enregistrement en raison de sa facilité à supprimer le risque d’engager sa responsabilité.

Premièrement, mettre la notarisation dans la procédure préalable à l’enregistrement transforme le contrôle uniquement administratif en contrôle à la fois administratif et juridique, renforce les compétences pour assurer le contrôle substantiel et diminue le risque pour l’organe d’enregistrement d’engager sa responsabilité.

Deuxièmement, ayant déjà établi un système de responsabilité d’indemnisation dans le cadre de l’exercice professionnel, la profession notariale a la capacité d’indemniser en cas de responsabilité pour faute.

Troisièmement, l’implantation actuelle des études notariales dans notre pays correspond bien à celle des organes d’enregistrement. Ceci garantit, en matière d’organisation, la coordination relative aux activités de l’organe d’enregistrement.

 C’est pourquoi avec la mise en application de la Loi sur les droits réels, le développement des activités notariales prendra un nouveau tournant.