L'acte authentique, un moyen de preuve anticipée important

Angélique CHEN

Déléguée du Conseil Supérieur du Notariat pour la Chine

Notaire à Besançon

Parler de l'acte authentique, c'est évoquer l'un des instruments les plus puissants et les plus emblématiques de notre système juridique.

Dans un monde où la contractualisation des rapports est toujours plus complexe, où la défiance et le contentieux progressent, l'acte authentique s'impose comme une garantie de sécurité et de stabilité.

Notre propos se structurera autour de trois axes : la définition et les fondements de l'acte authentique, ses effets juridiques spécifiques, et enfin sa place dans la société contemporaine et son avenir.

Définition et fondements de l'acte authentique

Définition légale

L'article 1369 du Code civil français stipule que « l'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter.

Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Lorsqu'il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Trois éléments sont donc constitutifs :

-     la compétence de l'officier public (celle du notaire),

-     le respect des formes (lecture, mentions obligatoires, signatures),

-     et la conservation de l'acte dans des archives publiques.

C'est la signature apposée par un officier public qui confère l'authenticité à l'acte (C. civ. Art. 1367, al.1) et même à distance et sans comparutions des parties ou des personnes concourant à l'acte (Décret 2020-1422 du 20 nov. 2020).

Ont le caractère d'acte authentique : les actes notariés, les décisions judiciaires, les procès-verbaux de vente dressés par les commissaires-priseurs ou commissaires de justice, les actes publics établis par les autorités administratives dans l'exercice de leurs fonctions, les actes des huissiers ou commissaires de justices entrant dans leurs attributions et exécutés en vertu d'une délégation de la loi.

La légitimité de l'officier public

L'ordonnance 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat définit le notaire en ces termes : « Les notaires sont les officiers publics établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions. »

Le notaire a donc notamment pour rôle de dresser les actes dont la forme authentique est rendue obligatoire par la loi. Mais le texte ne donne pas de définition ni de liste de ces actes. L'obligation de dresser certains actes sous forme authentique est disséminée dans la législation. Elle réside dans des textes épars afférents à chaque acte concerné.

Le notaire n'est pas un simple rédacteur. Il est délégué de la puissance publique, investi d'une mission de contrôle de la légalité et de conseil impartial. L'acte authentique, par ce sceau de l'autorité publique, dépasse le simple accord de volontés pour devenir un instrument de vérité juridique.

Pour que l'acte établi par un notaire soit authentique, il faut qu'il soit dressé :

-     Dans les limites de la compétence matérielle et territoriale du notaire instrumentaire,

-     Dans les conditions de forme prescrites par le décret lesquelles sont relatives à l'acte dont le support est matériel ou électronique.

Les solennités dont il s'agit sont posées par le décret 71-941 du 26 novembre 1971.

On entend par « compétence » l'aptitude du notaire à établir un acte en conformité avec les règles régissant son activité. Il ne s'agit pas de sa compétence technique, qui est garantie par le niveau de qualification requise pour sa nomination et par la formation continue à laquelle il est astreint. Le notaire doit, pour recevoir valablement l'acte, avoir compétence d'attribution et compétence territoriale.

La compétence d'attribution du notaire est générale : il peut « recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique » (Ord. du 2-11-1945 art. 1). Cette compétence connaît cependant une limite destinée à garantir l'impartialité du notaire : il ne peut pas recevoir un acte qui contiendrait une disposition en sa faveur, ou auquel serait partie un parent ou allié en ligne directe à tous les degrés ou en ligne collatérale jusqu'au degré d'oncle ou de neveu inclusivement (Décret 71-941 du 26-11-1971 art. 2). Cette interdiction s'étend au notaire salarié et au notaire employeur (Décret 93-82 du 15-1-1993 art. 2). Il y a lieu de considérer que la même interdiction s'applique aux actes concernant le conjoint du notaire, son partenaire de Pacs, son concubin notoire ou leurs parents ou alliés aux mêmes degrés. De façon plus générale, il est interdit au notaire, soit par lui-même, soit par personnes interposées, soit directement, soit indirectement, de s'intéresser dans aucune affaire pour laquelle il prête son ministère (Décret du 19-12-1945 art. 13, 4°).

La compétence territoriale d'instrumentation du notaire est nationale : il peut recevoir un acte sur la totalité du territoire national, à l'exclusion de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie française et des îles Wallis-et-Futuna (Décret 71-942 du 26-11-1971 art. 8). Cette compétence s'entend de l'endroit où le notaire peut recevoir l'acte et non de la localisation de l'immeuble. Ainsi, le notaire français peut recevoir en France un acte portant sur un immeuble situé à l'étranger, mais n'a pas compétence pour recevoir à l'étranger un acte portant sur un immeuble situé en France.

Fondement

L'obligation de dresser certains actes sous forme notariée pour leur validité s'explique par les garanties qu'apporte la présence du notaire :

-     le notaire est tenu d'un devoir de conseil.

Pour les actes les plus graves, la forme notariée garantit ainsi qu'un avertissement sur les conséquences de l'acte est fourni (exemples : hypothèque, mainlevée, donation, contrat de mariage) ; il en va de même pour certains actes qui, sans présenter une particulière gravité, s'inscrivent dans une réflexion plus globale rendant nécessaire un conseil patrimonial (exemple : déclaration d'insaisissabilité des biens de l'entrepreneur individuel) ;

-     le notaire est tenu d'une obligation de conservation de ses actes et de délivrance de copies.

Imposer la forme notariée est donc une sécurité pour les actes produisant effet sur le long terme ou qui ont intérêt à être conservés par un tiers étranger aux parties (exemples : fiducie, contrat de mariage, promesse de vente d'immeuble de plus de 18 mois, dépôt de convention de divorce par consentement mutuel) ;

L'acte notarié est un acte public dont le notaire n'est pas propriétaire mais qu'il est tenu de conserver. Cette obligation de conservation est, en principe, d'une durée de 75 ans (C. patr. art. L 213-2, I-4°-d et R 212-15). Au-delà, les actes sont versés au service d'archives départementales où ils peuvent toujours être consultés.

L'acte établi sur support électronique doit être conservé dans des conditions de nature à en préserver l'intégrité et la lisibilité. Dès son établissement, l'acte est enregistré pour sa conservation dans le minutier central électronique des notaires de France (Micen) par le notaire instrumentaire, qui en conserve l'accès exclusif ; ce minutier est établi et contrôlé par le Conseil supérieur du notariat (Décret 71-941 du 26-11-1971 art. 28). Les informations relatives à l'acte sont conservées au sein du serveur centralisé 75 ans à compter du dépôt de l'acte (Cnil délib. n° 2010-032 du 11-2-2010).

Chaque office de notaire est tenu d'établir au jour le jour le répertoire des actes reçus (CGI art. 867). Ce répertoire, dont une copie est déposée chaque année au greffe du tribunal judiciaire, permet de connaître l'existence d'un acte, sa nature, le montant des droits perçus et facilite la reconstitution de son contenu en cas de sinistre (incendie, inondation, etc.).

L'acte notarié est établi en un seul exemplaire, appelé « minute ». Le notaire peut en délivrer des copies authentiques, sous sa seule signature et avec apposition de son sceau ; ces copies sont dotées de la même force probante que l'original (C. civ. art. 1379). Revêtue d'une formule particulière, dite « formule exécutoire », et du sceau du notaire, la copie exécutoire permet à son titulaire de poursuivre le recouvrement forcé de sa créance. L'omission du sceau ne fait pas perdre à la copie sa force exécutoire.

De simples photocopies de l'acte, non signées par le notaire (copies simples), peuvent être délivrées. Ces copies sont dépourvues de force probante.

Le notaire est soumis à une déontologie qui lui interdit de recevoir des actes contraires à l'ordre public.

Cet aspect est important pour garantir le respect de législations très protectrices tels le droit de la filiation (exemples : consentement à adoption, consentement à procréation médicalement assistée) ou le droit de la construction (exemples : vente d'immeuble à construire).

Domaine de l'acte authentique

L'acte solennel peut être défini comme un acte dont la formation est subordonnée, à peine de nullité, à l'accomplissement de formalités déterminées par la loi (C. civ. art. 1109).

Cette notion s'oppose à celle d'acte consensuel, qui se forme par le seul échange des consentements.

Ces formalités peuvent consister en la rédaction d'un écrit, le cas échéant comportant certaines mentions particulières, la présence de témoins, etc.

Lorsque la loi impose la rédaction d'un écrit, un acte sous signature privée peut suffire (exemples : bail d'habitation, cession de fonds de commerce).

Mais dans certains cas, un acte authentique est exigé, voire exclusivement un acte notarié. Le Code civil français énonce les actes soumis à la forme authentique ou notariée à peine de nullité.

Les effets de l'acte authentique

La force probante

L'acte authentique a une valeur probatoire supérieure à tout autre écrit. Ce qui y est relaté fait foi jusqu'à inscription de faux.

L'acte authentique fait foi de sa réalité, de ce que le notaire dit avoir personnellement accompli et de ses constatations (C. civ. art. 1371, al. 1) : date et lieu de son établissement, présence des parties, conformité des déclarations des parties et de la relation qui en est faite dans l'acte, remise d'un paiement à sa vue, etc. Mais l'acte authentique ne fait pas foi des éléments que l'officier public a pu déduire des faits constatés.

La force probante attachée à la date de l'acte authentique est importante. Elle est opposable aux parties mais aussi aux tiers, à la différence de la date portée dans un acte sous signature privée.

La réalité de l'acte et les constatations effectuées par le notaire ne peuvent être combattues que par la procédure d'inscription de faux. Il s'agit d'une procédure rigoureuse (CPC art. 303 à 316) qui expose celui qui l'engage à de lourdes sanctions s'il succombe : condamnation aux frais, amende et éventuellement dommages et intérêts.

Les déclarations des parties relatées par l'officier public ont une moindre force probante : la force probante renforcée est attachée à l'existence et à la teneur des déclarations, mais non à l'exactitude de leur contenu, que le notaire s'est contenté de consigner dans l'acte sans pouvoir les contrôler. Ces déclarations ne font foi que jusqu'à preuve contraire ; elles doivent être combattues par les parties à l'acte par un procédé de preuve parfait, puisqu'il s'agit alors de prouver contre le contenu d'un acte (C. civ. art. 1359). La Cour de cassation a toutefois jugé que, si aucune preuve par témoins ou présomptions ne peut être reçue contre et outre le contenu des actes, cette preuve peut être invoquée pour interpréter un acte obscur et ambigu.

Par contre, les déclarations des parties peuvent être contredites par tous moyens par les tiers à l'acte.

La force exécutoire

C'est sans doute son effet le plus remarquable : l'acte authentique a la même force qu'un jugement.

S'il y a défaillance d'une partie (exemple : non-paiement du prix, défaut de remboursement d'un prêt), l'acte permet de recourir directement à l'exécution forcée, sans passer par un procès.

L'acte notarié est doté de la force exécutoire. Cela signifie qu'il peut être mis directement à exécution, si nécessaire avec le concours de la force publique, sans qu'il soit besoin de recourir à un jugement préalable. Concrètement, celui qui réclame l'exécution de l'engagement pris par son cocontractant dans l'acte notarié de lui verser une somme d'argent pourra saisir un commissaire de justice (anciennement huissier de justice) dans le but d'en poursuivre le paiement. Il lui suffira de produire la copie exécutoire que lui délivrera le notaire.

La force exécutoire de l'acte est suspendue en cas de plainte en faux principal, s'il y a lieu à accusation, et peut l'être, provisoirement, par la juridiction saisie en cas d'inscription de faux faite incidemment (Loi du 25 ventôse an XI art. 19, al. 2 ; C. civ. art. 1371, al. 2).

Le cas particulier de la date certaine

La date certaine est la date dont un acte fait foi à l'égard des tiers, soit parce qu'elle a été vérifiée par un officier public (acte authentique), soit (pour un acte sous signature privée) parce qu'une formalité (enregistrement) ou un événement (décès) l'a mise hors de doute.

Aucun texte n'indique expressément que l'acte authentique a date certaine. Cette caractéristique se déduit indirectement de l'article 1377 du Code civil qui attache cet effet particulier à la constatation de l'acte sous signature privée dans un acte authentique, au même rang que l'enregistrement de l'acte ou la mort de l'un des signataires. Il s'en suit a fortiori que l'acte authentique a lui-même date certaine, puisqu'il est capable de conférer cette qualité à l'acte sous signature privée qu'il relate et ce, dès le jour de sa signature par le notaire car c'est cette dernière qui lui donne son caractère authentique (C. civ. art. 1367).

La date de l'acte notarié apparaît ainsi comme l'un des éléments parmi d'autres que le notaire a personnellement constatés et qu'il est en mesure de certifier et qui, par suite, font foi jusqu'à inscription de faux. La date certaine n'est donc pas un attribut spécial de l'acte authentique, mais l'une des composantes de sa force probante, même s'il s'agit d'une caractéristique un peu particulière car sans doute l'une des plus importantes.

En conclusion, l'acte authentique est plus qu'un document juridique : il est une institution.

Il protège les citoyens,

il fluidifie les transactions,

il contribue à la paix sociale,

et il garantit que la liberté contractuelle ne se transforme pas en insécurité.

À l'heure de la dématérialisation, de la mondialisation et de l'accélération des échanges, l'acte authentique demeure un repère : un îlot de certitude dans un océan d'incertitudes.