Aspects règlementaires et pratiques
de l’acte à distance
Olivier BOUDEVILLE
Président de la section numérique et prospectives de l’Institut
d’études juridiques (IEJ) du CSN
Rapporteur général du 117ème Congrès des notaires de France
Notaire à Rouen
Propos introductifs
Le Professeur Julienne vient de nous rappeler les fondements de l’acte
authentique électronique (AAE) qui transpose sur support numérique les
différentes vertus de l’authenticité déjà attachées à l’acte authentique sur
support papier. Cet acte authentique électronique se signe en présence physique
du notaire et des parties. Cependant, rapidement après la promulgation de la
loi du 13 mars 2000 sur la signature électronique, nos instances
professionnelles ont réfléchi sur la possibilité de signer cet acte électronique
à distance, c’est-à-dire sans la présence physique simultanée des parties et du
notaire. Cette réflexion a abouti au décret du 10 août 2005 qui pour la
première fois a accepté le principe d’un acte authentique électronique signé à
distance. Il a fallu ensuite plusieurs années à la profession pour élaborer les
outils numériques nécessaires au développement de cet acte authentique
électronique à distance (AAED). En effet, alors que le premier acte authentique
électronique (AAE) a été signé le 28 octobre 2008, le premier acte authentique
électronique à distance (AAED) l’a été le 10 octobre 2018. L’acte authentique à
distance a donc été pensé et mis en œuvre bien avant la crise d’urgence
sanitaire qui a cependant joué un rôle accélérateur dans le déploiement du
dispositif. L’acte authentique à distance est aujourd’hui bien implanté dans la
pratique professionnelle des notaires et figure parmi les outils utilisés
quotidiennement par les notaires de France.
Il existe à ce jour dans le régime juridique français deux hypothèses
de signature à distance qu’il convient de distinguer et qui sont visées
respectivement par les articles 20 et
20-1 du décret du 26 novembre 1971.
D’une part l’article 20, en instituant l’acte authentique électronique à distance (AAED) autorise la
comparution d’une partie ou plusieurs parties à l’acte chez leur propre notaire
à condition que leur consentement soit reçu par celui-ci après que le notaire
instrumentaire leur a donné lecture de l’acte en visioconférence au moyen d’un
système homologué par le Conseil Supérieur du notariat. Dans cette hypothèse,
chaque partie se trouve en présence physique de son notaire lors de la lecture
de l’acte et appose sa signature en présence de son notaire.
Allant encore plus loin dans la dématérialisation des échanges, l’article
20-1 issu du décret du 20 novembre 2020 a institué la procuration authentique signée par comparution à distance. Ce
dispositif permet à des clients de signer des procurations authentiques depuis
un lieu géographique différent de celui dans lequel se trouve le notaire au
moment de la signature ; c’est le lien virtuel créé par l’outil de visio
conférence qui permet la rencontre entre le notaire et les parties.
L’acte authentique électronique à distance comme la procuration
authentique à distance ne sont pas pour autant de nouveaux actes authentiques
ou des actes authentiques qui seraient différents de l’acte authentique papier
ou sur support électronique. Il existe en effet une stricte équivalence entre l’acte authentique papier, électronique ou à
distance. L’acte notarié est unique et c’est l’authentification par le notaire qui donne ses qualités à l’acte notarié : date certaine, force
probante et force exécutoire. L’acte notarié est toujours « reçu, avec les
solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour
instrumenter », pour reprendre la définition de l’article 1369 du Code
civil. Il s’agit toujours d’un acte public, reçu par un officier public chargé
de conférer l’authenticité aux volontés des parties, dans les formes et les
conditions imposées par la loi et le règlement.
Quelles que soient les modalités d’établissement de l’acte, les modes de
comparution des parties à l’acte et quel que soit le support de l’acte, l’acte
notarié est unique, il est le même et surtout il est revêtu des mêmes
attributs.
Je vous propose de développer quelques aspects juridiques et pratiques
de l’acte authentique électronique à distance (AAED) puis de la procuration
notariée à distance (PND).
L’acte authentique
électronique à distance (AAED) chez deux notaires
Aspects pratiques
Slides ADSN
Première étape :
Le notaire instrumentaire donne lecture de l’acte à toutes les parties
via la visio conférence.
Deuxième étape :
Le notaire instrumentaire transfère à son confrère un formulaire de
recueil de signature.
Troisième étape :
Le notaire en second recueille les images des signatures de ses clients
sur le formulaire de recueil de signature.
Les clients voient l’acte PDF sur l’écran de visioconférence.
Et le formulaire de Recueil de signature sur un autre écran de l’étude.
Quatrième étape :
Le notaire en second scelle (signature électronique) le Formulaire de
recueil de signature et le retourne au notaire instrumentaire.
Cinquième étape :
Le notaire instrumentaire intègre le formulaire de recueil de signature
à l’acte.
Tous les clients voient l’acte et le formulaire via la visioconférence.
Le notaire instrumentaire reçoit les signatures de ses clients sur
l’acte.
Dernière étape :
Le notaire instrumentaire signe électroniquement l’acte (intégrant les
formulaires de recueil de signatures) puis le dépose au MICEN.
Aspects
juridiques
1.
La réception des consentements se fait par les deux notaires.
Dans l’acte authentique électronique à distance, chaque notaire
recueille le consentement de son client. L’article 20 énonce
clairement que « Chacun des notaires recueille le consentement et la
signature de la partie ou de la personne concourant à l'acte ». Il est important de noter que dans le système juridique français, la
réception du consentement ne se fait pas à distance. Le notaire recueille en
présentiel le consentement de son client. L’acte est reçu à distance car les
notaires sont à distance en présence chacun de leur client. Il n’existe qu’une
seule exception à ce principe : il s’agit de la procuration notariée à
distance (PND) que nous aborderons plus loin.
2.
L’acte authentique électronique à distance (AAED) n’est pas possible
pour tous types d’actes authentiques.
Certains actes authentiques ne peuvent pas
être reçus à distance. C’est le cas notamment des actes qui doivent être reçus
par deux notaires. Il s’agit en particulier de la renonciation anticipée à
l’action en réduction (C. civ., art. 930), du testament authentique (C. civ.,
971), et plus généralement de tous les actes dont une partie ne peut ou ne sait
signer (L. 25 ventôse an XI, art. 9). Dans la mesure où l’article 20 du décret prévoit
précisément de faire intervenir deux notaires pour la réception d’un acte, il
peut en effet être tentant de recourir à ce texte pour organiser la réception
d’un acte par deux notaires sans que ces derniers aient à être présents
physiquement au même lieu. Cependant, dans l’acte authentique électronique- à
distance (AAED), le rôle du notaire distant n’est pas de recevoir le
consentement du client qui se trouve auprès du notaire instrumentaire, mais
uniquement de recevoir le consentement de l’autre partie, qui n’est pas
présente ou représentée auprès du notaire instrumentaire mais qui se trouve à
ses côtés. Il n’existe pas un double témoignage relatif au consentement de
chacune des parties, mais deux témoignages relatifs chacun à la signature d’une
partie. Dans les termes de l’article 20 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971,
le notaire distant ne peut pas recevoir le consentement du client qui n'est pas
avec lui, et le notaire présent avec le client reçoit seul son consentement.
L'acte n'est donc pas « reçu par deux notaires ».
3.
Le notaire à distance peut recevoir le consentement de son client sur le
fondement d’une procuration qui serait donnée à un tiers
Le décret du 25 février 2022 est venu clarifier ce point en apportant une
modification à l’alinéa 1 de l’article 20 du décret du 26 novembre 1971.
Désormais, le texte précise clairement que « Lorsqu'une partie ou toute
autre personne concourant à un acte n'est ni présente ni représentée devant le
notaire instrumentaire, son consentement ou sa déclaration est recueilli par un
autre notaire devant lequel elle comparaît, en personne ou en étant
représentée, et qui participe à l'établissement de l'acte. »
Ainsi, lors de la signature d'un acte authentique électronique à
distance, le client peut être présent physiquement ou être représenté devant le
second notaire qui doit recueillir son consentement, comme il aurait pu l'être
devant le notaire instrumentaire. Il faut toutefois comme nous l’avons vu, que
chaque notaire recueille un consentement, même par procuration. Il ne peut pas
y avoir acte authentique électronique à distance si l’un des notaires ne recueille
aucun consentement.
La
procuration notariée à distance
Aspects pratiques
Slides ADSN
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Le
notaire se trouve dans son office.
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Le
client est à son domicile.
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Le
client appelle le notaire sur son numéro de visioconférence.
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Le
notaire procède à la validation de l’identité de son client.
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Si
le client n’est pas déjà connu du notaire, préalablement, une procédure de
délivrance de certificat électronique qualifié à distance est prévue :
Le client communique ses documents d’identité ;
Un face à face vidéo est réalisé pour délivrer
le certificat de signature.
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Le
notaire procède à la lecture de l’acte de procuration.
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Le
notaire envoie une attestation de consentement à signer via le site de
signature électronique de documents.
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Le
client signe électroniquement.
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Le
notaire signe la procuration avec sa clé REAL.
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La
procuration électronique peut être utilisée.
Aspects juridiques
1.
La comparution à distance n’est pas
possible pour tous types d’actes authentiques mais seulement pour la signature
d’une procuration notariée.
A
la différence de l’acte authentique électronique à distance (AAED), la
procuration à distance est un acte qui prévoit la comparution du client à
distance sans la présence d’un notaire à ses côtés pour recueillir son
consentement.
La
comparution à distance du client a été autorisée en janvier 2018 par
l’assemblée générale du conseil supérieur du notariat comme élément nécessaire
à l’établissement d’un acte authentique. Avec la crise due au coronavirus et
pour répondre à l’exigence de continuité du service public
notarial, les pouvoirs publics ont adopté le décret du 3 avril 2020 « autorisant l'acte
notarié à distance pendant la période d'urgence sanitaire ». Ce texte de
portée générale qui autorisait la comparution à distance pour pratiquement tous
types d’actes authentiques n’était cependant que temporaire et a cessé de
s’appliquer le 10 août 2020.
Afin de donner suite à
cette expérimentation, la Chancellerie a souhaité pérenniser cette modalité de
réception à distance. C’est dans ce contexte que le décret du 20 novembre 2020
permet, sans limite dans le temps, l’établissement de procurations notariées
à distance. Le décret du 20 novembre 2020 n’ouvre donc pas de manière
générale la possibilité de recevoir tout acte authentique via une comparution à
distance. Il permet seulement l’établissement de procurations sous
cette forme.
Notons également que le
décret ne vise pas particulièrement les Français de l’étranger, mais il permet
de répondre à la suppression des missions notariales des postes consulaires et
diplomatiques depuis le 1er janvier 2019. C’est d’ailleurs dans cet
esprit que le décret du 20 novembre 2020
a été promulgué. La PND permet en particulier de maintenir une
authenticité aux actes signés par les expatriés des pays anglo-saxons et éviter
l’intervention en dernier recours d’un notary public.
2.
Le périmètre des actes
pouvant être signés avec une procuration notariée à distance (PND)
La
procuration notariée à distance (PND) est exclusivement réservée à la réception
des procurations données pour la signature d’un acte. Il s’agit donc d’une
délégation de signature. C’est l’esprit du texte.
Néanmoins,
le terme de procuration peut s’entendre de manière plus large, le Code civil
suggérant, en effet, qu’il est synonyme du terme mandat (article 1984).
Un
mandat peut être spécial ou général. Dans ce dernier cas, il n’embrasse que les
actes d’administration (articles 1987 et 1988 du Code civil). Il serait donc envisageable de pouvoir
recevoir sur le fondement des dispositions du décret des procurations générales
telles qu’un mandat général d’administrer une indivision (article 815-3-2° du
Code civil) ou le mandat donné par un époux à l’autre de le représenter dans
l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue (article 218 du
Code civil).
Les mandats qui relèvent de régimes spéciaux
comme par exemple le mandat de protection future ou le mandat à effet posthume,
qui échappent en tout ou partie au régime et à l’esprit du mandat de droit
commun ne semblent pas en revanche être concernés par le dispositif.
3.
Spécificités liées à la vérification
de l’identité et à la réception du consentement.
S’agissant
de l’acte authentique électronique et de l’acte authentique électronique à
distance (AAED), c’est le notaire qui assure lui-même le contrôle de l’identité
et le contrôle du consentement du client qui se trouve à ses côtés. Il n’en va
pas de même pour la procuration notariée à distance. Le contrôle de l’identité
est partagé entre l’officier public et le certificateur de confiance qui a été
agréé par l’ANSSI (Agence nationale de la sécurité des systèmes
d’information). Par ailleurs, le notaire ne se contente pas du consentement du
client exprimé verbalement à distance via une visioconférence. Une fois que le
notaire a fait lecture de l’acte, il adresse une attestation de consentement à
son client que ce dernier doit signer avec une signature électronique de niveau
qualifié.
L’expression du consentement à distance par visio conférence ainsi
que la réception de l’attestation de consentement signée du client doit se
faire dans une unité de temps. En effet, l'article 20-1, al. 3, du décret de
1971, dispose que « Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec
leur consentement, la signature électronique de cette ou ces parties au moyen
d'un procédé de signature électronique [...]. » La signature doit être reçue et
vérifiée par le notaire au moment même où il reçoit le consentement du client,
et en tout cas durant le même échange. En d’autres termes, la réception du
consentement par signature électronique du mandant, la visioconférence
constatant ce consentement et la signature par le notaire instrumentaire de la
procuration à distance doivent se dérouler dans une même séance, simultanément.
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