L’intervention notariale durant le délai de réflexion en matière de divorce ^[1]

MO Ling

Notaire à l’Étude notariale Longgang de Shenzhen, province du Canton

Selon des données statistiques émanant des départements des affaires civiles, ces dernières années, le taux de mariage en Chine a diminué, tandis que celui de divorce était en constante augmentation. Les divorces impulsifs et expéditifs sont assez courants chez les couples qui ont accepté le divorce par consentement mutuel devant les bureaux d'enregistrement des mariages. Face à la gravité accrue de cette situation, le Code civil de la République populaire de Chine (ci-après dénommé « Code civil »), véritable encyclopédie de la vie sociale, a apporté une réponse pour la première fois sous forme de législation, en instaurant un « délai de réflexion » en matière de divorce dans son l'article 1077. Conçu pour faire face au taux élevé de divorces dans la société actuelle, ce dispositif reflète la nécessité de suivre l'évolution du temps et les soucis humanistes de la législation. Le « délai de réflexion » a pour but d'améliorer le système actuel d'enregistrement des divorces, de prévenir et de réduire les divorces impulsifs et expéditifs, de limiter le préjudice que cause le divorce aux enfants mineurs et aux membres de la famille, de chercher à sauver les familles qui traversent une crise conjugale, de promouvoir des relations conjugales et familiales harmonieuses et de favoriser ainsi l'harmonie sociale.

Le présent article, partant du point de vue d'un notaire, examine la nécessité, la faisabilité et la voie spécifique de la participation notariale à la médiation pendant la « délai de réflexion » en matière de divorce. Il espère tirer pleinement parti des avantages propres au notaire, explorer les activités de médiation possibles de manière à proposer des services juridiques complets et opportuns aux couples confrontés à un divorce, prévenir et résoudre les litiges, réduire les facteurs affectant la stabilité sociale, enrichir continuellement le mécanisme diversifié de résolution des litiges par voie notariale, et contribuer au bonheur familial et au développement stable de la société.

I. La nécessité de l’intervention notariale durant le « délai de réflexion » en matière de divorce

1. La prévention et la résolution des litiges sont des attributs naturels des notaires

Lorsque des couples se rendent à l'état civil pour entériner leur divorce, c'est en général à cause des conflits, qu’ils soient majeurs ou mineurs, qu’ils ont accumulés dans la vie commune. Le « délai de réflexion » lors d'un divorce est pour le notaire l'occasion de procéder à une « intervention de crise » auprès des deux conjoints, afin d'atténuer le conflit, de réduire la confrontation, et de construire un pont de dialogue positif pour que chacun puisse parler convenablement et dénouer doucement le nœud de leur problème. En agissant ainsi, le notaire espère laisser les couples qui se donnent un « délai de réflexion » « se calmer » réellement et parvenir à un règlement pacifique et amiable d’une part et de l’autre, voir se réconcilier les couples au bord de la rupture et détendre les tensions dans la famille.  

S'il s'avère que le conflit entre les parties est vraiment irréconciliable, la signature d'une convention de divorce s’impose selon la procédure de divorce par consentement mutuel.  À l'heure actuelle, les autorités chargées de l'enregistrement des mariages en Chine procèdent à un examen formel de « la convention de divorce » présenté par les deux parties au divorce, et n'exercent pas de contrôle spécifique sur l'exactitude, l'exhaustivité, la légalité et la validité du contenu de l'accord. Par conséquent, de nombreuses parties au divorce conventionnel sont souvent confrontées, à l'issue de la procédure de divorce, à des différends portant sur la pension alimentaire, les droits de visite et le partage des biens. Grâce à cette médiation pendant ce « délai de réflexion », le notaire peut proposer aux parties des conseils juridiques relatifs au divorce, rédiger la convention de divorce et superviser la mise en œuvre effective de la convention, de manière à éviter la signature de la convention de divorce par les parties qui ne sont pas éclairées, susceptibles d’entraîner des litiges ultérieurs. Il donnera aux couples qui se séparent la possibilité de communiquer et de s'exprimer convenablement, ce qui évitera les dommages secondaires. « On a vécu en bons amis, on se sépare bons amis » : le maintien de la bonne entente dans chaque « petite famille » peut promouvoir l'harmonie de la « grande famille ».

2. La médiation notariale est inhérente au principe de servir le peuple et d’innover les services 

Servir le peuple est une des missions qui incombent au notariat en tant qu’organisation sociale neutre et à but non lucratif. La médiation notariale durant le « délai de réflexion » offre des services de médiation multiformes et complets aux couples en difficulté conjugale pour minimiser et éviter, au sein de la famille et chez les enfants mineurs, des traumatismes psychologiques en raison de la rupture du mariage, fournir des services juridiques notariaux diversifiés et de qualité pour la société, élargir sans cesse des champs d’action notariale et mettre en pratique l’objectif d’agir pour le peuple, au service du peuple et pour le bien-être du peuple, ce qui témoigne plus amplement de la solidarité humaine et d’une attention chaleureuse de la part des professionnels du droit.

3. Assumer la responsabilité de « communauté de profession juridique », réduire les pressions sur les tribunaux

Le « délai de réflexion » peut jouer à certains égards le rôle de dissuasion ou de frein pour des couples qui divorcent de manière impulsive et précipitée, mais pour les couples dont la relation est vraiment rompue et qui doivent divorcer, ce délai de réflexion génère pour eux un coût en temps et comporte plus d'incertitude qui pèse sur le divorce conventionnel. Si une partie se sert de ce dispositif pour retarder délibérément le divorce, non seulement cela augmentera la charge de travail de l'autorité chargée de l'enregistrement des mariages, mais pire encore, les parties au divorce peuvent transformer le divorce obtenu par voie consensuelle en un divorce inscrit dans un procès judiciaire. Comme il n’y a pas assez de juges depuis très longtemps en Chine pour traiter des dossiers qui s’accumulent, le recours aux procédures de séparation judiciaires augmentera la charge de travail des tribunaux et aggravera encore plus la pénurie des ressources judiciaires. En tant que professionnel du droit, le notaire devrait prendre l’initiative de tirer pleinement parti de ses propres avantages, assumer ses responsabilités et amener de façon positive les couples en instance de divorce à regarder les choses en face et à résoudre les problèmes. La résolution des conflits durant le « délai de réflexion » permettra de limiter au maximum le recours à la justice, de réduire les pressions sur les tribunaux et de réaliser une allocation optimale des ressources juridiques.

II. La faisabilité de l’intervention notariale durant le délai de réflexion en matière de divorce

1. Une initiative bénéficiant d’un soutien politique et d’une accumulation d’expériences

Les Avis du ministère de la Justice sur l'expansion et l'innovation de la pratique notariale pour mieux servir le développement économique et social énoncent clairement l'exigence d' « élargir le champ de la pratique notariale traditionnelle en matière de mariage et de famille ». Il existe déjà un processus bien établi dans la pratique notariale pour traiter de questions telles que les pensions alimentaires pour enfants, le partage des biens matrimoniaux, la prise en charge des dettes et l'indemnisation en raison des fautes commises. Dans le cadre de leur médiation, les notaires peuvent offrir aux parties des conseils professionnels sur les aspects susmentionnés, leur expliquer les dispositifs spécifiques ainsi que leurs implications juridiques. Étendre le service notarial à l'ensemble du processus de médiation apporte aux parties des services juridiques de qualité et concourt en même temps à la prévention des litiges. Grâce au mécanisme diversifié de règlement des litiges, les notaires assistent le tribunal pour développer la médiation avant ou pendant la phase contentieuse et la conciliation lors de la phase d’exécution, ils ont acquis, tout au long du processus d'aide à la résolution des litiges, de riches expériences opérationnelles, susceptibles de servir de référence utile au développement  de la médiation notariale durant le délai de réflexion en matière de divorce.

2. Le notariat présente les avantages de professionnalisme, d'affinité et de crédibilité

Comme ils ont de bonnes connaissances juridiques et ont systématiquement étudié, compris et maîtrisé les lois et règlements de notre pays et les connaissances en matière de notarisation, les notaires peuvent facilement analyser et résoudre les problèmes liés aux conventions, aux dépôts, aux tutelles … dans le cadre d’un divorce. Les notaires, en tant que profession de service, reçoivent chaque jour des clients différents, écoutent les demandes, fournissent des conseils, résolvent les problèmes de leurs clients, ce qui leur permet d'avoir une approche plus conviviale et plus agréable de communication. Les notaires exercent leurs fonctions en toute indépendance, assument la responsabilité civile, ne sont soumis à l'ingérence illégale d'aucune entité ou d'un individu, gardent constamment une neutralité objective, préservent toujours la confidentialité ou les secrets commerciaux des parties, et les documents et preuves notariés jouissent d'une grande crédibilité. L'affinité et la crédibilité aidant, les parties au divorce baisseront leur garde et accepteront la médiation, fortement garantie par le professionnalisme du notaire, ce qui augmentera considérablement le taux de réussite de la médiation durant « le délai de réflexion ».

III. Voies spécifiques de l’intervention notariale durant le « délai de réflexion » en matière de divorce

1. La coordination efficace avec les services d'enregistrement des mariages

L'autorité chargée de l'enregistrement des mariages est un organisme qui s’occupe concrètement de l'enregistrement des divorces par accord. Il faut savoir que de nombreuses collectivités locales introduisent un système de prise de rendez-vous pour les divorces, et de ce fait sans l'approbation et l'assistance de ladite autorité, qui dispose d’informations de première main sur la situation du divorce, les études notariales ne peuvent pas connaître les informations concernant des parties au divorce qui se donnent un « délai de réflexion », conditions préalables à la participation notariale à la médiation. Par conséquent, les notaires doivent prendre l'initiative de communiquer avec l’autorité chargée de l'enregistrement des mariages, exprimant à cette dernière leur volonté de participer à la médiation, et lui expliquer en détail le but, les effets positifs, les étapes spécifiques ainsi que les perspectives de la médiation, de manière à ce qu'elle comprenne, accepte et approuve la médiation notariale. Le notaire doit obtenir l'autorisation ou le mandat sous forme écrite de ladite autorité et le consentement des parties au divorce avant de procéder à une médiation spécifique.

2. Recueillir des questions, fixer des éléments de preuve afin de jeter les bases et d’offrir des possibilités de la médiation

 « Sans enquête, pas de droit à la parole » : pour que la médiation soit efficace et produise des résultats, les travaux préparatoires préliminaires doivent être sérieux, méticuleux et bien construits. À ce stade, les notaires doivent recueillir un maximum de questions. Durant le « délai de réflexion », les couples peuvent être encore en guerre froide ou en état de querelle lorsqu'ils se rencontrent, il est donc important de séparer autant que possible les entretiens avec les parties pour gagner en efficacité. S'il n'est pas commode pour les parties de se rendre chez le notaire, le médiateur peut travailler grâce à des visites à domicile, à la vidéo à distance et à de multiples enquêtes. En se mettant davantage à la place des parties, on peut faire tomber les résistances et faciliter le recueil d’un maximum de questions. Pour les couples qui ne connaissent pas clairement leurs véritables intentions ou qui ne peuvent pas exprimer pleinement leurs pensées et sentiments, les notaires peuvent, en collaboration avec les autorités chargées de l'enregistrement des mariages et les cabinets de conseil psychologique, concevoir des questionnaires diversifiés, professionnels et raisonnables pour les parties afin de les guider à examiner et à analyser leur expérience de mariage et d’en trouver les points de friction.

Au cours de la communication avec les deux parties au divorce, le notaire doit consigner fidèlement les déclarations et les questions soulevées par les parties et rédiger un document écrit, qui sera signé pour confirmation par les parties. En cas de divergence importante entre les déclarations des deux parties sur une même question, on pourra inviter les parties à présenter des pièces justificatives de sorte que les circonstances pertinentes puissent être notées et fixées dès le départ et que certains problèmes ultérieurs de vérification puissent être évités. Par exemple, on établit un inventaire des biens en fonction de la description faite par les deux époux afin d'éviter que l'un ou l'autre ou les deux ne transfèrent, dissimulent lesdits biens durant le délai de réflexion et portent ainsi atteinte aux droits et intérêts légitimes d'autrui. Dans les cas de violence domestique, d'abus et d'abandon de membres de la famille constatés au stade de la prise en compte des problèmes, le notaire doit contacter rapidement l’unité de travail des parties concernées, la communauté où ils résident et les autorités de sécurité publique afin de tout mettre en œuvre pour protéger la santé physique et mentale de la partie vulnérable et empêcher que les préjudices ne se reproduisent, tout en fixant et en conservant les preuves correspondantes pour une éventuelle utilisation ultérieure.

3. Analyse des problèmes et mise en œuvre de la médiation

Le travail à ce stade consiste à analyser concrètement des problèmes des deux conjoints durant le « délai de réflexion » et à mettre en place une médiation. Le divorce est-il à cause d'un décalage en raison de leur conception de la vie ou à cause de la pression financière ? Est-ce dû à l'un des conjoints ou à une personne extérieure au couple ? S'agit-il d'un acte obsessionnel, impulsif ou d'une crise ? Nos approches devront être adoptées en fonction des raisons et des types de divorces, ayant toujours pour objectif la résolution des problèmes. Il n’existe pas de modèle immuable, « toute faite » face à la diversité des situations. Pour les parties qui ne parviennent pas à la conciliation et insistent sur le divorce par accord, qu'elles demandent ou non la notarisation de leur accord de divorce, nous pouvons fournir des conseils professionnels pour assurer que les accords sur la garde, les droits de visite, les pensions alimentaires, le partage des biens, les conditions de résidence et le remboursement des dettes sont raisonnables, légaux, complets et clairs, de manière à réduire de nouveaux litiges après le divorce découlant des accords de divorce ambigus ou illégaux.  Les informations recueillies au cours de la procédure de conciliation peuvent être mises à la disposition des parties, sur leur demande et sous réserve des dispositions légales applicables, ceci indépendamment du résultat final du processus de médiation et de conciliation.

4. Suivi complet du dossier et mécanismes globaux de prévention

La participation du notaire à la médiation durant le « délai de réflexion» du divorce ne s’arrête pas avec la fin du processus, réussi ou non. Par exemple, lorsque la pension alimentaire pour enfants est versée par voie de dépôt notarié, la partie qui paie la pension peut la déposer en une seule fois ou en plusieurs fois auprès d'un notaire qui, comme convenu par les parties, la versera à la partie qui élève effectivement l'enfant lorsque les conditions sont remplies. Au cas où le couple conférerait dans l’accord de divorce l'effet exécutoire aux clauses correspondantes et qu’une partie ne respecterait pas ses engagements, le notaire est tenu d'examiner et de vérifier la réalité de l'exécution ainsi que les preuves présentées par les parties, afin de déterminer s’il faut délivrer un titre d'exécution. Concerne les cas de divorce dont la médiation est réussie, les notaires doivent les suivre de manière flexible et efficace, en effectuant des visites de suivi à intervalles réguliers ou irréguliers,  préserver les acquis de la médiation d'une manière dynamique, dresser sans cesse le bilan des expériences, améliorer les approches de médiation afin d’assurer un suivi complet et de perfectionner les mécanismes globaux de prévention.

IV. Conclusion  

Le régime du « délai de réflexion » en cas de divorce vise à réduire et à éviter le divorce impulsif et précipité, à maintenir la stabilité des relations familiales et à promouvoir l’harmonie sociale. La participation dynamique des notaires à la médiation durant cette période et les réponses apportées aux demandes des parties au divorce  s’avèrent utiles pour prévenir l'escalade des conflits. Par cette médiation, les notaires assument un rôle actif pour atténuer la confrontation, fixer les preuves, optimiser les accords, prévenir les litiges et assurer un suivi ultérieur. Nous sommes convaincus  qu'avec le temps, la médiation notariale durant le « délai de réflexion » en matière de divorce sera connue et reconnue par un nombre grandissant de personnes, et son rôle positif dans la prévention et le règlement des différends ainsi que sa valeur sociale seront de plus en plus évidents.