Décret du 20 novembre 2020 instaurant

la procuration notariée à distance^[1]

Essentiel

À compter du 22 novembre 2020, le notaire peut régulariser une procuration authentique pour un client à distance. Pour ce faire, il doit utiliser un procédé de signature électronique qualifié.

Quel a été le cheminement ayant conduit à la consécration de la procuration authentique à distance ?

Dès 2000, la loi (L. n° 2000-230, 13 mars 2000) a consacré le principe de l’acte authentique électronique (AAE) et a renvoyé à un décret le soin de préciser les modalités.

Le décret n° 2005-973 du 10 août 2005 a maintenu la nécessité d’une comparution physique des parties ou de leurs représentants, prévue par le décret n° 71- 941 du 26 novembre 1971.

Il résulte de ce dispositif que, si une partie ne peut être représentée à l’acte qui doit être régularisé, son consentement ou sa déclaration doit être recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît et qui participe à l’établissement de l’acte.

Ainsi, les notaires signent des AAE,  parfois par visio-conférence quand toutes les parties ne sont pas réunies dans le même lieu, mais chaque a un notaire à ses côtés.

Lors du premier confinement, pour faciliter la poursuite des activités en dépit des contraintes, le décret du 3 avril (D. n° 2020-395, 3 avr. 2020) a autorisé, dans l’urgence, l’acte à distance et introduit la comparution dématérialisée, écartant temporairement l’exigence d’une présence physique devant le notaire. Il a cessé de produire effet le 10 août 2020.

Le Conseil d’État a rejeté les recours dont il avait été saisi contestant ce décret (CE, 15 avr. 2020, n°43992; CE, 23 avr. 2020, n° 440131; Defrénois flash 27 avr. 2020, n° 156a5, p.7).

L’expérimentation de ce dispositif a convaincu le gouvernement de la nécessité de travailler à sa pérennisation utile, notamment pour les expatriés au regard de la suppression des attributions notariales pour la quasi-totalité des agents diplomatiques et consulaires.

Au cours de ce deuxième confinement, le décret n°2020-1422 du 20 novembre 2020 autorise la procuration notariée à distance de façon pérenne. À cet effet, un nouvel article 20-1 est ajouté au décret n°71-941 du 26 novembre 1971.

Quelles sont les conditions du recours à la procuration authentique à distance ? 

Possibilité à la discrétion du notaire. Le décret dispose que le notaire instrumentaire « peut » établir une procuration sur support électronique. Il semble donc s’agir d’une faculté à sa discrétion.

Pas de limitation concernant la cause de l’éloignement. Le décret précise par ailleurs que cette possibilité existe « lorsqu’une ou les parties à l’acte ne sont pas présentes devant lui », sans en préciser la raison. Il ne prévoit donc pas de restriction aux seules personnes ne pouvant pas se déplacer.

Procédé utilisé. L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil par le notaire du consentement doit s’effectuer au moyen d’un système de traitement, de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat (CSN).

Procédure à suivre. Le notaire doit recueillir, simultanément avec leur consentement, la signature électronique de la ou les parties au moyen d’un procédé de signature électronique qualifiée répondant aux exigences du décret n°2020-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique.

Bien entendu, l’acte n’est parfait que lorsque le notaire y appose lui-même sa signature électronique qualifiée.

Observation

Il existe trois catégories de signature électronique : simple, avancée et qualifiée. La « qualifiée » offre le niveau de sécurité le plus élevé. Elle doit respecter une série d’exigences énoncées dans le règlement elDAS (UE) n°910/2014 du 23 juillet 2014 (https://lext.so/pQGnKE). Elle suppose une vérification de l’identité en amont en face à face (physique ou virtuel) par une autorité de certification ou prestataire de service de certification électronique. Un certificat qualifié est délivré dans un dispositif de création sécurisé de signature électronique (carte à puce, clé USB, etc.) qui permet à l’intéressé de signer.

Pourquoi avoir limité l’autorisation aux procurations?

Le ministre de la Justice, lors de son discours au congrès des notaires des 8 au 10 octobre 2020 (Defrénois 15 oct. 2020, n° 164r1, p.11), a indiqué qu’afin de pouvoir apprécier, dans la durée, les impacts juridiques et techniques d’une telle pérennisation, il était toutefois proposé, dans un premier temps, de circonscrire la faculté de dresser des actes notariés à distance aux seules procurations. Cette ouverture doit permettre de s’assurer des garanties du système, avant d’étendre le dispositif, le cas échéant, à l’ensemble des actes notariés.

Par la suite, le ministre de la Justice, dans une réponse ministérielle du 3 novembre 2020 (Rép. Min. n°31130 : JOAN, 3 nov. 2020,  Lakrafi A. https://lext.so/6VZLse+), a précisé que la possibilité d’établir une telle procuration notariée à distance apparaît particulièrement utile dans les hypothèses dans lesquelles l’authenticité de l’acte étant prescrite par la loi à peine de nullité, le mandat donné à l’effet de le passer doit lui-même être reçu en la forme authentique.

Entrée en vigueur

Le décret est entré en vigueur le 22 novembre 2020.