Le Centre Sino-français de Formation et d'Echanges Notariaux et Juridique à Shanghai

Notaire à Issy-les-Moulineaux, chargé d’enseignement à l’institut français du droit à Neuilly-sur-Seine

Introduit dans le Code civil de 1804^{^[2]}, codifié aux articles 1079 et 1080 par la loi du juillet 1971, il faudra attendre la loi du 23 juin 2006, pour que le législateur élargisse son champ, le permettant depuis lors par l’ascendant au profit de ses présomptifs héritiers et non plus seulement par un ascendant à ses descendants^{^[3]} et pouvant, en plus du partage qu’il opère, contenir des legs^{^[4]}.

Depuis la loi du 24 décembre 2007, les héritiers copartageants peuvent régler le droit de partage à l’occasion de l’enregistrement de l’acte qui constate le partage (CGI, art. 636)^{^[5]} et non plus lors du dépôt du testament qui devait être effectué initialement dans les 3 mois du décès puis dans les 6 mois du décès.

La Cour de cassation a participé à son actualité, en rappelant que les dispositions de l'article 1075-1 du Code civil qui permettent un partage entre différentes générations de descendants s’appliquaient au testament-partage et par là même, que le testament-partage objet du litige n’était pas attaquable, parce qu’il partageait les biens du de cujus entre ses enfants et petits-enfants^{^[6]} ; et surtout en requalifiant des actes dits de donation-partage en donation simple, elle a rappelé qu’un partage ne pouvait consister en l’attribution de quotes-parts indivises^{^[7]}.

Par ailleurs, à l’heure où les partages successoraux judiciaires s’éternisent, le testament-partage pourrait bel et bien constituer un outil très efficace, entre les mains du notaire qui, plus que jamais au service d’une justice de l’amiable, aiderait le disposant à «faire justice »^{^[8]} en le guidant et le conseillant pour créer un testament-partage et opérer une répartition de ses biens des plus pérenne, applicable immédiatement au décès, minimisant les raisons pour les héritiers allotis de créer un contentieux postérieurement au décès.

Répartir les biens par testament-partage ou par legs en avancement sur part successorale ?

En présence d’un testament-partage, les héritiers n‘auront pas à rapporter à leurs cohéritiers les biens reçus par le disposant ou le de cujus avec toutes les difficultés posées par les principes d’évaluation du rapport de l'article 860 du Code civil, c’est-à-dire que les copartagés sont quittes entre eux à hauteur des biens mis dans leur lot par le de cujus et auront la propriété des biens mis dans leur lot dès le décès.

En cas de libéralités rapportables, celles-ci assurent la propriété du bien aux gratifiés depuis le jour du décès, mais les héritiers devront à leurs cohéritiers, au titre du rapport, la valeur du bien reçu. Cet inconvénient est à minimiser puisque le disposant peut figer le montant rapportable en prévoyant que le rapport sera forfaitaire. L'excédent correspondant à la différence entre le montant légalement rapportable et le montant forfaitaire fixé pourrait être réductible compte tenu de son imputation sur la quotité disponible de la succession.

Évidemment si les héritiers s‘entendent bien, un partage des rapports pourrait être exclu, compte tenu d’une égalité acceptée et reconnue par tous au moment du décès.

Cependant dans un contexte de mésentente familiale, les héritiers pourraient très bien ne pas s’entendre sur la valeur de rapport des biens légués, ce qui à court terme pourrait empêcher la signature de la déclaration de succession, et à moyen terme empêcher la signature de l’acte de partage des rapports et ouvrir la porte à un partage judiciaire. Et plus le temps passe, plus l’évaluation des rapports posera des difficultés, surtout si les biens légués ont depuis le décès été vendus, le produit de la vente réinvesti ou le bien légué amélioré aux frais du légataire ou détérioré par la faute, ou non, du légataire. Par ailleurs si les héritiers s’entendent au jour du décès et décident de ne pas établir un acte de partage, rien ne dit qu’ils continueront à s‘entendre dans le futur et que l’un d’eux ne viendra pas contester la valeur des rapports dus et actionner ses cohéritiers en partage.

Quels sont les bénéfices d’un partage accompli par le disposant et non par les copartagés ?

Les héritiers copartagés ne peuvent renoncer au testament-partage sans renoncer à la succession^{^[9]}.

L’égal allotissement en valeur de chacun des présomptifs héritiers n’est pas une condition de validité de la libéralité-partage.

La libéralité-partage peut s’affranchir de l’égalité en valeur dans la limite de la quotité disponible^{^[10]}.

L’édifice libéral est d’autant plus solidifié depuis que la loi du 3 juillet 1971 a décidé que la lésion ne vicierait plus les libéralités-partages. L’article 1075-3 du Code civil dispose, en effet, que : « L’action en complément de part pour cause de lésion ne peut être exercée contre les donations-partages et les testaments-partages. »

L’égalité dans le partage opéré par le de cujus est d’autant moins un élément déterminant de sa validité depuis que le législateur a décidé, par l’article 1079 du Code civil issu de la loi du 23 juin 2006, que « le testament-partage produit les effets du partage » et non plus seulement que le testament-partage ne produit que l’effet d’un partage. Dans un testament-partage, le de cujus peut donc prévoir des attributions qui ne seront pas d’une stricte égalité en valeur.

Comme pour la donation-partage, l’héritier qui aura le moins reçu aux termes du testament-partage pourra compléter sa part de réserve sur les biens existants, si sa part de réserve n’est pas remplie par les attributions du de cujus. Si jamais les biens existants ne sont pas suffisants, il pourra alors attaquer en réduction les attributions consenties aux autres héritiers du testament-partage.

Par ce testament-partage qui n’est plus uniquement partage, cet article prévoit également que le disposant pourra aussi consentir un legs qui, à défaut de stipulation de rapport, s’imputera prioritairement sur la quotité disponible de la succession. Cette dernière sera réductible s’il dépasse cette quotité disponible par application combinée de l’alinéa 2 de l’article 843 et de l'article 919-2 du Code civil.

Attention, cependant, à ne pas trop dénaturer le testament-partage car l’égalité dans le partage, ainsi que nous le verrons ci-après (dans la partie consacrée à la rédaction du testament-partage), demeure un indice d’identification. Et s’il se trouve que la volonté du de cujus était plus d’avantager que de répartir ses biens, le testament pourrait se voir contester sa nature de partage.

Allotis aux termes d’un testament-partage, les héritiers pourront toujours contester la valeur des biens mis dans leur lot, mais cependant à quelle fin ? Même s’ils ne respectent pas parfaitement une égalité en valeur, les allotissements ne pourront être remis en cause. C’est seulement si l’un d’eux n’est pas rempli de sa part de réserve, et s’il ne trouve pas des biens suffisants parmi les biens existants de la succession pour compléter sa réserve, qu’il agira contre les allotissements faits à ses cohéritiers.

Le testament-partage est un moyen de simplifier le règlement d’une succession en présence d’un mineur ou majeur protégé^{^[11]} car la capacité qui est requise pour l’accepter est celle pour hériter et non pour partager.

On pourrait reprocher au testament-partage, le coût d’un partage imposé par le de cujus. En réalité le coût au décès pourra être assez semblable. En effet, pour maintenir et sceller la concorde qui est née de la répartition opérée par le disposant aux moyens de libéralités rapportables, nous ne pouvons que conseiller la signature d’un acte de partage des rapports, constatant définitivement l’égalité des allotissements et/ou le rétablissement de l’égalité de valeur, qui sera aussi onéreuse qu’un acte de partage sur les biens eux-mêmes.

Répartir les biens par testament-partage ou par legs hors-part successorale ?

Le de cujus pourrait vouloir répartir également ses biens au moyen de plusieurs libéralités hors part successorale. Mais celles-ci s’imputeront sur la quotité disponible de sa succession.

Le principal avantage du testament-partage est donc de pouvoir faire cela sans être cantonné à la quotité disponible, puisque les allotissements réalisés par le de cujus s’imputeront sur la part de réserve du gratifié.

Le de cujus conserve aussi la disposition de sa quotité disponible pour avantager un tiers ou un héritier.

Par conséquent, le testateur peut répartir ses biens entre ses héritiers, sans que ces derniers n’en doivent le rapport et sans renoncer à avantager un héritier ou un tiers à la succession.

- le de cujus a consenti des donations antérieures à des tiers qui s’imputeront avant les donations consenties aux héritiers postérieurement à celles-ci ou aux legs puisque, par application de l'article 923 du Code civil, les libéralités s’imputeront de la plus récente à la plus ancienne ;

- les biens donnés hors part par le de cujus aux héritiers ont pris de la valeur depuis la donation (si la masse de calcul de la quotité disponible augmente autant que l’augmentation de la valeur du bien donné hors part, la part de cette libéralité dans cette masse augmente également).

En revanche, la libéralité assurera par principe la propriété du bien au gratifié, depuis le jour de la donation ou depuis le jour du décès en cas de legs^{^[12]}.

Le testament-partage présente-t-il des avantages par rapport à la donation-partage ?

On ne présente plus la donation-partage. Elle est et reste l’outil à privilégier pour transmettre et partager, à moindre coût et dans les meilleures conditions.

Avantages du testament-partage. Le testament-partage peut, en fonction de sa particularité, permettre un partage qui n’a pu aboutir du vivant du disposant. II bénéficie des avantages de tout testament : confidentialité, absence de dessaisissement du vivant du disposant et libre révocabilité.

Ces trois avantages sont assurément liés, car le de cujus peut d’autant plus librement révoquer son testament qu’il ne s’est pas dessaisi de ses biens de son vivant et n’a pas créé d’attente auprès de ses héritiers en le gardant secret.

La confidentialité. Dans un contexte de fortes tensions familiales, le secret qui entoure un testament ou un testament-partage sert avant tout à protéger le de cujus. Il peut aussi servir à protéger le gratifié.

L’absence de dessaisissement du vivant du disposant. La répartition opérée par le de cujus prendra effet au jour de son décès ; de ce fait, le défunt ne saisira pas ses héritiers de ses biens, de son vivant.

Cet avantage est à minimiser tout de même, dans la mesure où le disposant peut réaliser le partage de ses biens de son vivant, tout en conservant la jouissance des biens transmis, en particulier la jouissance de biens frugifères.

En revanche, le testament peut être un argument de poids pour un défunt en manque de liquidité qui ne pourrait pas se permettre de régler les frais et droits de donation. Or ils peuvent s’avérer extrêmement coûteux pour des héritiers qui ne souhaitent ou ne peuvent pas les assumer.

La libre révocabilité du vivant du disposant. Les dispositions prises par le de cujus qui s’exécuteront au moment de son décès sont librement révocables comme tout testament, ce qui peut présenter un avantage considérable, comparativement à une donation-partage acceptée par les donataires, en cas de variation décisive des biens mis dans les lots des héritiers.

Par exemple, dans une donation-partage, si les cohéritiers étaient d’accord pour revoir les attributions actées à la donation-partage après la donation, le de cujus pourrait décider, avec l’accord des donataires, de réincorporer la donation-partage antérieure dans une nouvelle donation-partage. Cette nouvelle donation-partage générerait à nouveau des frais et droits de donation basés sur la valeur des biens réincorporés et partagés. Elle ne générerait plus des droits de donation mais un droit de partage de 2,50 % basé sur le montant de la réincorporation.

Avantages de la donation-partage. La donation-partage est indéniablement la solution la plus économique lorsqu’on compare le coût global de la transmission, ceci s’explique pour trois raisons :

- elle évite l’application d’un droit de partage de 2,5 % sur l’actif partagé suivant la règle non bis in idem puisque les biens donnés sont soumis aux droits de donation ;

- elle permet de minorer l’actif objet des droits de succession en s’en réservant l’usufruit de son vivant ;

- elle permet d’utiliser les abattements fiscaux disponibles et compter sur leur renouvellement.

Donc comparons ce qui est comparable : le testament-partage est aussi onéreux que si aucun testament-partage n’avait été réalisé et que les héritiers procédaient entre eux à un partage.

Le plus grand risque pour ce testament-partage serait de ne pas être un vrai partage.

Tout l’édifice prévu par le de cujus risquerait de s’effondrer car, en cas de contestation, les attributions voulues par le de cujus seraient alors requalifiées par le juge saisi en simples legs, rapportables ou non, suivant les termes du testament.

La pratique notariale reproche au testament-partage son évanescence. Il serait dangereux de le proposer compte tenu du risque de modifications substantielles du patrimoine entre la rédaction et le décès.

En cas de vente d’un bien attribué à l’un des héritiers entre la rédaction du testament et le décès. Si le partage devient inégalitaire, assurément l’exécution du testament-partage pourrait être délicate et être source de contentieux.

En effet, une répartition opérée aux moyens de simples legs serait tout aussi dangereuse, puisque l’héritier dont le bien serait vendu perdrait le bénéfice de son legs et se retrouverait à devoir partager avec les autres héritiers dont le legs n’est pas remis en cause, l’ensemble des biens non légués. Évidemment dans cette hypothèse, la stipulation de legs rapportables présente l’intérêt de pouvoir maintenir la répartition sur les biens non vendus, sans désavantager les légataires des biens vendus (toutes les réserves émises précédemment contre la répartition par libéralité rapportable dans un contexte de forte mésentente restent par ailleurs pertinentes).

Il suffirait pour parer cet inconvénient de sensibiliser notre testateur à la nécessité de repenser son testament-partage en cas de vente d’un bien successoral mais, plus décisivement encore, de conditionner notre testament-partage à l’absence de disposition, entre l’établissement du testament et le décès, par le testateur, de tel ou tel bien décisif à l’équilibre du testament compris dans le lot des héritiers et de stipuler, en conséquence de cette défaillance, des legs rapportables qui auront pour mérite de pallier la défaillance du testament-partage.

En cas d’achat d’un ou plusieurs biens entre la rédaction du testament et le décès. Le reproche fait au testament-partage est infondé en ce cas, car le partage peut n’être que partiel et ne pas comprendre l'ensemble des biens du testateur (C. civ., art. 1075-5). Les biens non compris au testament-partage dépendront de la succession et seront partagés entre les héritiers à proportion de leurs droits.

En cas de changement de valeur d’un ou des biens attribués entre la rédaction du testament et le décès. Encore une fois la critique est infondée car le testateur peut s’affranchir de la stricte égalité en valeur dans la limite de la quotité disponible. D’autant plus que les biens existants non partagés pourront parfaitement servir à compléter la part de réserve de l’héritier défavorisé.

Comment aider nos clients à rédiger un testament-partage exécutable et qui ne sera pas requalifié, au regard notamment des décisions des 6 mars et 20 novembre 2013 de la Cour de cassation ?

Il est essentiel que le de cujus réalise un véritable partage de ses biens. Pour cela, l’idée d’allotir également ses héritiers doit être la plus apparente possible (bien que le testateur puisse avantager l’un de ses héritiers) et chaque héritier doit être réellement alloti par l’attribution de biens divis ainsi que l’a clairement rappelé la Cour de cassation au sujet de la donation-partage.

Réalisation d’un vrai partage qui doit traduire la volonté par un acte d’autorité de répartir plus que d’avantager. Nous présenterons, avec une approche pratique, quelques arrêts qui ont exclu ou admis la qualification de testament-partage, afin de pouvoir discerner au mieux les critères de rédaction du testament-partage^{^[13]}.

Exemple de critères intrinsèques exclusifs de la qualification de testament-partage :

- lorsque l’idée d’égalité ne se trouve pas incluse dans le testament et lorsque !e testateur ne fait rien pour réviser ses dispositions testamentaires à la suite d’un déséquilibre d’allotissement lié à un changement de circonstances économiques^{^[14]} ;

- quand prédomine la volonté d’accorder à l'un de ses enfants un avantage^{^[15]}.

Exemple de critères intrinsèques permettant de retenir la qualification de testament-partage :

- lorsque l’intention d’attribuer également ses biens entre ses enfants est révélée par l’application combinée des testaments des deux parents qui se complètent ^{^[16]};

- lorsque le testateur équilibre l’attribution de biens à l’un des héritiers, par la mise à sa charge d’une soulte au profit de l’autre^{^[17]}.

En principe, le de cujus peut ne comprendre qu’une partie des biens qui lui appartiennent, et ce par application de l'article 1075-5 du Code civil qui prévoit que «si tous les biens ou droits que le disposant laisse au jour de son décès n’ont pas été compris dans le partage, ceux de ses biens ou droits qui n’y ont pas été compris sont attribués ou partagés conformément à la loi ».

Cependant, plus le testament comprendra de biens du testateur, plus le testament s‘apparentera à un partage. La jurisprudence a jugé, en ce sens, que le testament comprenant tous les biens du de cujus ne pouvait s’analyser en un testament contenant des legs préciputaires qui seraient, par voie de conséquence, tous réductibles^{^[18]}.

Exemple de critères extrinsèques permettant de retenir la qualification de testament-partage :

- lorsque le testament paraît compléter une donation-partage antérieure^{^[19]} ;

- l’existence d’un testament émanant de l’autre parent, paraissant opérer ensemble une attribution équitable de leurs biens^{^[20]}.

Réalisation d’un vrai partage où l’on ne doit pas constituer des lots au seul moyen de quotes-parts indivises. Quelles conséquences sont à attendre, pour le testament-partage, des décisions de la Cour de cassation du 6 mars et du 20 novembre 2013 qui ont requalifié les donations-partages attaquées en donations simples ?

Au regard de ces arrêts, quelles sont les attributi, ons que le testateur peut opérer ? Quelles sont celles qu’il ne peut opérer sous peine de fragiliser l’édifice testamentaire ?

- l’attribution privative de biens à l’un ou plusieurs des héritiers, à charge pour eux de régler une soulte aux autres héritiers qui peuvent n’être allotis que par la soulte qu’ils reçoivent.

Par application combinée des articles 1075-4^{^[21]} et 828 du Code civil^{^[22]}, la soulte qui sera mise dans le lot de l’héritier copartageant sera révisée à la hausse ou à la baisse en fonction de la variation de la valeur des biens mis dans le lot du débiteur de la soulte lorsque la variation de valeur desdits biens sera de plus du quart depuis la date du décès.

Dans ce cas, le testateur n’aura pas le choix de déroger à cette revalorisation.

Dans les deux cas, peu importe que tout ou partie des biens soit partagé aux termes du testament-partage, puisque le Code civil permet un partage partiel des biens du testateur par application de l'article 1075-5 du Code civil.

Les attributions qui remettent en cause la qualification de testament-partage :

- l’attribution à chacun d’une quote-part du ou des biens objets du testament-partage ;

- l’attribution à l’un d’un bien privatif et aux autres d’une quote-part d'une partie des biens donnés.

Le testament-partage est-il compatible avec un patrimoine difficilement partageable ?

En présence de biens d’inégales valeurs qui ne peuvent être tous attribués privativement aux héritiers, le disposant qui souhaite respecter une stricte égalité entre ses héritiers peut-il établir un testament-partage sans risque de requalification ?

Peut-il attribuer à chacun de ses héritiers des droits privatifs et à chacun une quote-part indivise d’un ou plusieurs biens ?

Comme nous l’avons envisagé dans l’analyse des arrêts de la Cour de cassation, il est possible de se demander si une telle disposition pourrait remettre en cause totalement ou partiellement le testament-partage ? Face à cette incertitude, tant qu’une clarification n’est pas opérée, il est préférable de ne pas recourir à ce type d’attribution dans le testament-partage.

Si les attributions privatives opérées sont équivalentes hors le bien restant à partager. Par application de l'article 1075-5 du Code civil, les biens qui ne seront pas compris au testament-partage seront partagés conformément à la loi. Le partage peut n’être que partiel. Par conséquent, le testateur peut se dispenser d’intégrer ce bien au testament-partage sans risquer une requalification de l’acte.

Si le testateur veut à tout prix maintenir une stricte égalité de valeur entre ses enfants et que l’un des biens ne peut être attribué totalement à l’un sans créer une inégalité envers l’autre héritier.

1^re solution : le testateur pourrait attribuer ce bien à l’un des héritiers à charge de soulte.

2^e solution : le testateur pourrait « compléter ses attributions » au moyen de legs d’une quote-part particulière propre à rétablir pour chacun une certaine égalité.

Le testateur pourrait soit dans le testament-partage, soit dans un testament annexe, léguer ledit bien dans des quotes-parts indivises propres à assurer à chacun de ses héritiers des attributions globales égales (testament-partage + testament ordinaire).

Le testament-partage peut contenir une telle disposition depuis que l’article 1079 du Code civil, issu de la loi du 23 juin 2006, prévoit que le testament produit les effets d’un partage.

- Dans l’hypothèse où les héritiers n’ont pas été remplis de leur réserve au moyen du testament-partage : le testateur devra alors léguer le bien en question en prévoyant une clause de rapport.

En effet, dans cette hypothèse, la réserve des légataires sera complétée par les libéralités rapportables qui leur ont été consenties. L’éventuel excédent (entre la valeur Iéguée et le montant propre à compléter la réserve) sera alors remis dans la masse à partager. Ainsi l’égalité voulue par le testateur sera-t-elle préservée.

En dehors de ce cas, si les héritiers étaient déjà allotis de leur part de réserve via le testament-partage, la libéralité se serait retrouvée entièrement dans la masse à partager dont le légataire aurait été alloti en moins prenant. Ce legs n’aurait donc pu rétablir l’égalité voulue par le testateur.

- Dans l’hypothèse où les héritiers ont été remplis de leur réserve au moyen du testament-partage : le testateur devra léguer le bien en question au moyen d’un legs sans stipulation de rapport.

En effet dans cette hypothèse, le testateur devra faire en sorte que ce bien ne se retrouve pas dans la masse à partager, pour compenser les inégalités d’attribution entre les héritiers.

Donc le seul moyen de compenser l’inégalité dans ce cas est de léguer le bien en question sans stipulation de rapport. Ce legs s’imputera sur le disponible de la succession sans autre conséquence puisque les héritiers sont déjà allotis de leur réserve au moyen des attributions du testament-partage.

3^e solution : l’apport du bien en question dans une société civile immobilière avant son décès.

Cette solution est assez efficace pour permettre au testateur dont le patrimoine est composé de biens d’inégales valeurs, d’attribuer des lots de valeurs équivalentes à ses héritiers, sans avoir à compléter ses attributions de legs, ou de devoir faire supporter à l’un de ses héritiers le règlement d’une soulte.

Ces solutions trahissent quand même l’impuissance du testateur, en cet hypothèse, de maintenir une égalité parfaite entre ses héritiers tout en partageant l’ensemble de ses biens. En effet, dans la première solution, le prix de l’égalité est le versement d’une soulte par l’un des héritiers, et dans la seconde, le prix de l’égalité est la création d’une indivision sur le bien. Dans la troisième solution, le prix de l’égalité est l’association «forcée » des cohéritiers au sein d’une société.

Les partages testamentaires étant de véritables partages de succession, tant civilement que fiscalement, ils sont soumis au droit de partage de 2,50 %, prévu à l’article 746 du Code général des impôts, et non au droit fixe de testament, et liquidés comme tel sur l’actif net à partager (BOI-ENR-PTG-10-30, n° 10).

D’ailleurs, les biens partagés devront être évalués pour la perception du droit de partage au jour du partage. Et pourront être déduits de l’actif à partager (BOI-ENR-PTG-10-10-20130301) :

- les droits de succession (si tant est que les droits de succession n’aient pas encore été réglés au jour du partage) ;

Le droit de partage n’est dû de façon générale que lorsque l’indivision prend fin (BOI-ENR-PTG-10-10, n° 150).

L’article 636, alinéa 2, du Code général des impôts, qui traite de la question, dispose que « les testaments-partages déposés chez les notaires ou reçus par eux doivent être enregistrés au plus tard lors de l’enregistrement de l’acte constatant le partage de la succession ». L’administration fiscale (BOI-ENR-DG-40-10-40, n° 180) précise que « les testaments-partages doivent être enregistrés pendant la période qui court du jour du décès jusqu’à celui de l’enregistrement de l’acte de partage ».

Puisque l’allotissement de l’héritier est parfait dès le décès, nous pouvons nous poser la question, comme M^e Gilles Bonnet^{^[23]}, de la nécessité d’un écrit afin de réitérer les attributions opérées par le défunt. Si aucun écrit n’est constaté pour réitérer ce partage, l’auteur ne voit qu’une solution, celle de régler le droit de partage au moment du dépôt du testament rendu obligatoire par l’article 1007 du Code civil ci-dessus visé. Certains, aux risques et périls de leur client, pourront considérer, à défaut d’avoir constaté le partage de la succession, que le droit de partage pourrait ne jamais être exigible.

Lors du dépôt de la déclaration de succession, les héritiers devraient-ils régler le droit de partage ? Le CRIDON de Paris a répondu à ce sujet que « la constatation du partage, c’est-à-dire la répartition des biens entre les héritiers dans la déclaration de succession, pourrait être considérée par l’administration fiscale comme un acte mettant fin à l’indivision dès lors que le testament-partage procède lui-même à la répartition du bien sans qu’un acte postérieur soit nécessaire pour constater ce partage. Pour autant, en pratique, il ne semble pas qu’il y ait lieu à une taxation automatique dans cette hypothèse ».

[1] Source : DEFRÉNOIS N^o28 19 juillet 2018

[2] Au sein du chapitre VII des partages faits par père, mère, ou autres ascendants, entre leurs descendants,

[3] Comme l’indique le professeur Michel Grimaldi, « d’un acte de magistrature familial on est passé à un acte de propriétaire ». L’article 1075 du Code civil prévoit en effet que « toute personne peut faire, entre ses héritiers présomptifs, la distribution et le partage de ses biens et de ses droits ».

[4] En effet, le nouvel article 1079 du Code civil en vigueur depuis le 1^er janvier 2007, prévoit que « le testament-partage produit les effets d'un partage » et non plus seulement qu'il « ne produit que les effets d’un partage » tel que la loi n° 71-523 du 3 juillet 1971, en vigueur du 1^er janvier 1972 au 1^er janvier 2007 le prévoyait.

[5] Il a été longtemps délaissé en raison de l’obligation faite aux héritiers, d’enregistrer le testament et le partage qu’il contenait (1,10 % puis 2,50 % de droit de partage sur l’actif partagé) lors du dépôt du testament devant être effectué dans les 3 mois du décès puis dans les 6 mois du décès.

[6] Cass. 1^re civ., 7 nov. 2012, n° 11-23596 : « L’ attribution consentie aux petits-enfants serait constitutive d’un “legs imposé” aux successibles non consentants qui devraient en toute logique s’imputer sur la quotité disponible ordinaire de la succession, générant éventuellement une indemnité de réduction comme l’envisage l'article 1080 du Code civil. », JCP N 2013, n°11, 1056, note Azincourt J.-D, qui considère que la Cour de cassation pourrait avoir ici consacré un testament « intergénérationnel » ; « Vu par », p. 537, in Vareille B., « Le testament-partage transgénérationnel », Defrénois 30 mai 2013, n° 112r4, p. 531

[7] Cass. 1^re civ., 6 mars 2013, n° 11-21892 ; Cass. 1^re civ., 20 nov. 201 3, n° 12-25681.

[8] Pour Saint Thomas d’Aquin, « La justice est l’habitus par lequel on donne, d’une perpétuelle et constante volonté, à chacun son droit », Sum. theol., ll^a-llae q. 58 a. 1 co « Justitia est habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate ius suum unicuique tribuit ». La justice serait donc une vertu, déterminant la volonté de rendre toujours et partout son droit à chacun. Le notaire serait donc au service de la justice en permettant que les autres se fassent justice entre eux, en permettant que s‘exprime dans les meilleures conditions leur vertu de justice.

[9] Les allotissements prévus par le de cujus sont d’autant plus définitifs que le Code civil, tirant toutes les conséquences de la qualification de testament et de partage, dispose à l'article 1079 que « ses bénéficiaires ne peuvent renoncer à se prévaloir du testament pour réclamer un nouveau partage de la succession ». L’égalité voulue par le de cujus s‘impose aux héritiers, copartageants malgré eux, qui ne peuvent choisir de répudier le testament pour partager les biens du de cujus comme ils l’entendent, sans être alors considérés comme renonçant à la succession.

Voilà donc un moyen supplémentaire d’éviter pour des héritiers de ne pas s’entendre sur un partage pendant des années.

[10] Le de cujus n’a pas à se soucier de l’égalité en nature depuis que le partage ordinaire s‘en est affranchi, puisque l'article 826 alinéa premier, dans sa rédaction issue de la loi du 23 juin 2006, prévoit que« l’égalité dans le partage est une égalité en valeur ».II peut, à ce titre, attribuer à l’un de ses héritiers un immeuble et à l'autre une somme d'argent.

[11] En effet comme pour l’héritier alloti au moyen d’une donation-partage, l’héritier alloti par testament-partage n’a pas à disposer de la capacité à partager, puisque la répartition des biens est opérée par le disposant, mais seulement de la capacité à hériter, c’est-à-dire de l’absence d’indignité. Concrètement, cela veut dire qu’en présence d’un mineur ou d’un majeur en tutelle, il n’est pas nécessaire d’être spécialement autorisé à partager par le juge ou le conseil de famille et de soumettre, par la suite, le projet de partage à l’approbation du juge ou du conseil de famille.

En présence d’un testament-partage, il sera simplement nécessaire pour le représentant légal d’être autorisé à accepter purement et simplement la succession si l’actif dépasse manifestement le passif, conformément au C. civ., art. 507-1.

[12] En effet, le rapport et la réduction s’opérant par principe en valeur et non plus en nature, depuis la loi du 23 juin 2006, le gratifié conservera la propriété du bien mais devra à ses cohéritiers une indemnité égale à la valeur du bien sans avoir à remettre le bien dans la masse à partager, que la libéralité soit rapportable ou réductible, ainsi que le prévoient respectivement les articles 858 et 924 du Code civil.

[13] Arrêts proposés et classés par Grimaldi M., Droit patrimonial de la famille, Libéralités-Partages, 2009, Dalloz action, chap, 411, § 212.

[14] Cass. 1^re civ., 30 mars 1955 : Bull. civ. I, n° 152.

[15] Cass, 1^re civ. 4 juin 2009, n° 08-13801, D : « Attendu qu'après avoir relevé que, bien que le rédacteur d'un testament-partage puisse composer des lots inégaux, si son intention première et essentielle est d'avantager l'un de ses enfants, l’acte doit s’analyser en un testament ordinaire comportant des legs préciputaires, l’arrêt retient qu’il résulte de la clause contenant le legs de la quotité disponible à M^me Mélissa X, placée en préambule, que le testateur, en rédigeant l’acte litigieux, avait pour intention première et essentielle d’avantager sa fille, Mélissa, née d'un adultère, pour compenser les effets de la loi alors applicable et qui pénalisait les enfants adultérins, ce dont il résultait que prédominait sur toutes les autres dispositions, la volonté d’accorder à l'un des trois enfants un avantage, c'est à bon droit que la cour d'appel en a déduit que l’acte litigieux ne saurait être considéré comme un testament-partage destiné à répartir les biens successoraux et allotir les héritiers mais comme un testament ordinaire comportant un legs préciputaire ».

[16] Cass. 1^re civ., 17 avr. 1985, n° 84-11064.

[17] CA Nancy, 10 déc. 1987.

[18] CA Grenoble, 30 oct. 2000.

[19] Cass. 1^re civ., 5 juill. 1989, n° 87-16476.

[20] Cass. 1^re civ., 17 avr. 1985, n° 84-11064.

[21] C. civ., art. 1075-4 : « les dispositions de l’article 828 sont applicables aux soultes mises à la charge des donataires, nonobstant toute convention contraire. »

[22] C.cv., art, 828 : « Lorsque le débiteur d’une soulte a obtenu des délais de paiement et que, par suite des circonstances économiques, la valeur des biens qui lui sont échus a augmenté ou diminué de plus du quart depuis le partage, les sommes restant dues augmentent ou diminuent dans la même proportion, sauf exclusion de cette variation par les parties ».

[23] M^e Bonnet G., « Le flou fiscal du testament-partage », Defrénois 30 mai 2013, n° 112r4, p. 531.