Dans l’exploration des nouveaux services notariaux : Progrès et insuffisances

TANG Qingfa, Étude notariale de Lujiang, Xiamen, Fujian

Publié dans la revue du Notariat Chinois 2018/6

Face au déclin progressif des services notariaux traditionnels, à l’augmentation de la pression concurrentielle extérieure, qu’il soit indispensable et urgent de mener une réforme révolutionnaire, fondamentale et structurelle sur l’innovation des services est devenu un admis par l’ensemble de la profession. Mais quelle doit être l’orientation de cette innovation ?

Au niveau normatif, le Ministère de la justice a publié en date du juillet 2017 un Avis du Ministère de la Justice sur une meilleure promotion du développement économique et social en élargissant le domaine des services notariaux innovants. Cet avis insiste sur l’importance des progrès pour élargir et innover les domaines des services notariaux, et faire que la profession se donne pour mission d’étendre ses services aux domaines tels que le finance, la protection de la propriété intellectuelle, l’aide judiciaire, la protection de la propriété, l’agriculture et les services notariaux internationaux. Cet avis montre à la profession notariale l’orientation dans le renouvellement de ses services. Au cours de la même année, le Ministère de la justice a émis plusieurs documents officiels, comme l’ Avis sur le renforcement du rôle des services notariaux ayant pour but de protéger la propriété intellectuelle (avec le Bureau national de la gestion administrative en matière industrielle et commerciale, le Bureau national du droit d’auteur, le Bureau national de la propriété intellectuelle), l’Avis sur la participation des notaires à titre expérimental à l’aide judiciaire au profit des tribunaux populaires (avec la Cour populaire suprême), et l’Avis sur le renforcement complet de la force exécutoire des actes authentiques en vue de la prévention des risques liées aux créances financières bancaires (avec la Cour populaire suprême et le Comité de surveillance bancaire). Ces avis visent à soutenir et guider l’innovation et le développement des activités notariales. Au niveau pratique, sous la pression à la fois intérieure et extérieure, le notariat dans sa pratique a déjà élargi le domaine de ses services à titre expérimental.

Fruits actuels de l’extension du domaine des services notariaux innovants

Fruits et innovations des services notariaux dans le secteur de la finance.  La finance constitue l’un des trois piliers des services notariaux traditionnels. Les services notariaux en la matière visent à prévenir les risques des créances financières, réduire le coût du recouvrement de ces créances, et sont hautement appréciés par le gouvernement. En juillet 2017, après la publication de l’Avis sur le renforcement de la force exécutoire des actes authentiques en vue de la prévention des risques liés aux créances financières bancaires, la Cour populaire suprême a insisté à nouveau sur « le renforcement efficace du rôle des actes authentiques ayant force exécutoire » dans ses Avis sur le renforcement des activités judiciaires en matière de la finance, ce qui a pour effet d’encourager la profession notariale à innover dans les services financiers.

Dans les années récentes, au fur et à mesure du développement et de l’innovation du secteur de la finance, les services notariaux financiers n’ont cessé d’évoluer ; les clients ne se limitent plus aux banques commerciales et concernent aussi les sociétés de crédit, les sociétés de crédit-bail, les sociétés de fiducie, les sociétés de valeurs mobilières, les sociétés de gestion des fonds, les sociétés d’affacturage et les sociétés de gages, etc. La variété des services ne cesse d’augmenter et de se compliquer, passant d’une participation limitée à une chaîne de services englobant les périodes antérieures et postérieures à la rédaction de l’acte proprement dit. À titre d’illustration, avant l’octroi de l’emprunt à ses clients, l’étude notariale de Lujiang (à Xiamen) a fourni un service de vérification préalable et assisté ses clients pour la préparation du contrat ; au cours de l’octroi du prêt, l’étude a contrôlé aussi les assurances et a donné la forme authentique au contrat signé, et elle a pu proposer des services complémentaires tels que l’enregistrement de l’hypothèque. Après l’octroi de l’emprunt, elle peut intervenir pour vérifier la dette, mettre en demeure le débiteur, concilier les parties ainsi que réaliser le paiement. Ce faisant, l’étude notariale propose à ses clients un service juridique global et complet, et réalise pleinement les effets bénéfiques du notariat par le développement progressif d’un réseau de services multiformes et d’une plateforme de services individualisés. En outre, afin de soutenir l’innovation de services en matière de e-finance, et en combinant les avantages du développement de l’informatisation et la demande du développement de ce secteur, l’étude notariale de Zhongxin (à Pékin) a établi une « Plateforme de services notariaux en matière sociale et financière ». De même, l’équipe informatique de l’étude de Lujiang – une société technologique à responsabilité limitée de Faxin (la société de Faxin) - a mis en œuvre une « Plateforme notariale du contrat électronique ». Ces produits informatiques sont des plateformes de services multifonctionnels qui combinent la signature du contrat, l’attribution de la force probatoire à l’acte, l’enregistrement de l’hypothèque et la production du titre exécutoire. Ils fournissent la possibilité de prévenir les contentieux de plus en plus nombreux en matière d’e-finance et la résolution des différends.

Fruits et innovations des services notariaux dans le secteur de la protection de la propriété intellectuelle.  Avec le développement continu de l’économie et de la société, la protection de la propriété intellectuelle est devenue une part importante du soft-power et une stratégie essentielle de notre pays. Déjà en 2008, le Conseil des Affaires d’Etat a publié un Sommaire des stratégies nationales en matière de protection de la propriété intellectuelle, dans lequel il a fixé l’objectif stratégique de « faire de notre pays un pays où la création, l’utilisation, la protection et la gestion de la propriété intellectuelle atteint un haut niveau ». Deux documents publiés en 2014, à savoir le Projet de promotion des stratégies nationales concernant la propriété intellectuelle, et le Projet d’actions pour approfondir la mise en œuvre des stratégies nationales concernant la propriété intellectuelle (années 2014-2020), ont expressément inclus la profession notariale dans ces stratégies nationales, insistant sur le rôle que peut jouer le notariat dans la construction des mécanismes de protection préventifs pour la propriété intellectuelle. Dans les affaires qui ont fait ces dernières années beaucoup de bruit dans la société, telle que l’affaire de d’atteinte aux droits entre Tencent et Qihoo 360, l’affaire de la marque Jordan, le contentieux entre Jia Duo Bao et Wang Lao Ji, et le contentieux en matière de brevet entre Huawei et Samsung, on peut toujours trouver la contribution des notaires dans les jugements du tribunal et la protection des droits des personnes concernées. Pour valoriser davantage le rôle positif des notaires dans la protection de la propriété intellectuelle, ces problèmes ayant des effets sur l’économie, et résoudre les problèmes d’atteinte aux droits de la propriété intellectuelle sur Internet, notamment les difficultés d’obtention, de production, de justification et de jugement car les données informatiques sont susceptibles d’être effacées et modifiées facilement, alors quatre ministères, parmi lesquels figure le Ministère de la justice, ont émis en 2017 un Avis sur le renforcement du rôle des services notariaux ayant pour but la protection des propriétés intellectuelles. Cet avis exige que les notaires jouent un rôle plus actif dans la création, l’exploitation, la circulation de la propriété intellectuelle, ainsi que dans la prévention des contentieux et la protection de la propriété intellectuelle.

En septembre 2017, sous l’autorisation et la direction du Ministère de la justice et de l’Association du notariat chinois, la « Plateforme nationale des services notariaux de la propriété intellectuelle » développée par la Société de Faxin a commencé à fonctionner au niveau national. Via des moyens technologiques sophistiqués, cette plateforme parvient à unifier les moyens de la profession à l’échelle nationale, ce qui facilite la construction d’un système de services notariaux collaboratif en matière de propriété intellectuelle. En même temps, le Ministère de la justice a sélectionné 20 études notariales « modèles » à l’échelle nationale, afin d’inciter les études à jouer pleinement un rôle plus actif dans la protection de la propriété intellectuelle. À cette occasion, de nombreuses études notariales ont individuellement ou conjointement établi des « Centres de services juridiques et notariaux pour la propriété intellectuelle ». Grâce aux ressources personnelles et techniques mises à leur disposition, ces centres visent à développer de nouveaux services notariaux tels que la rédaction des contrats électroniques et la conservation des preuves électroniques. A cet égard, on peut citer l’exemple d’une création collective de centre par l’étude notariale Lvzheng de la ville de Chengdu, l’Université de Droit et de Science politique de Chine et l’Institut de recherche transfrontalier de la propriétés intellectuelle (des États-Unis), ou encore l’exemple du Centre de recherche notarial du Shaanxi qui a été créé conjointement par l’Association du notariat de la Province de Shaanxi, l’Association des avocats du Shaanxi, l’étude notariale de Hantang et l’Université Jiaotong de Xi’an.

Fruits et innovations des services notariaux dans le secteur de l’aide judiciaire.  Dans notre pays, la relation nourrie entre le notariat et les tribunaux est ancrée dans l’histoire. Initialement, les études notariales se situaient très souvent au sein des tribunaux, et le tribunal assumait à titre secondaire le rôle de notaire. Par la suite, le notariat est devenu une profession indépendante et séparée du tribunal, mais le passé continue à exercer son influence, ce qui fait que le rôle des notaires dans le traitement des affaires, la prévention et la résolution des conflits est largement conforme à celui du tribunal. Dans le contexte de la promotion des réformes judiciaires et des modes alternatifs de résolution des conflits, le rôle de la prévention des conflits que joue système notarial attire à nouveau l’attention. Les études notariales commencent à participer à l’aide judiciaire à titre expérimental.

En novembre 2016, après une profonde réflexion sur l’Avis sur l’amélioration des modes alternatifs de résolution des conflits (le Bureau central du Parti communiste et le Conseil des Affaires d’Etat) ainsi que l’Avis de la Cour populaire suprême sur l’approfondissement de la réforme des modes alternatifs de résolution des conflits, l’étude notariale de Lujiang a créé, avec le tribunal populaire de Siming, à Xiamen, le premier Centre d’innovation et de coopération entre la procédure civile et le notariat à l’échelle nationale. Ce centre a pour objet d’assumer les services de conciliation, la signification, l’investigation, la conservation, et l’exécution ; mettant en évidence le succès de la voie de services d’aide judiciaire par les structures notariales et ainsi promouvoir la réforme judiciaire des tribunaux. Par la suite, l’étude de Lujiang a étendu les services pour englober trois tribunaux de deux niveaux dans la ville, et créé « la méthode de Xiamen » pour la coopération entre la procédure civile et les notaires. Cela a été qualifié de « modèle de Xiamen » de la réforme judiciaire par la Commission droit et politique du gouvernement central. Le 29 juin 2017, la Cour populaire suprême a publié un Avis sur la participation des notaires à l’aide judiciaire à titre expérimental, qui a mis en place la participation expérimentale des notaires à l’aide judiciaire dans 12 provinces (villes, communes) du pays ; le « modèle de Xiamen » trouve une large application dans le pays. D’après les statistiques du Comité de direction des services au sein de l’Association du notariat de Chine, jusqu’à fin avril, plus de 200 études dans 25 provinces (villes, communes) ont participé effectivement à l’aide judiciaire. En outre, beaucoup d’études ont combiné l’informatique et l’aide judiciaire ; cela a informatisé toutes les étapes de l’aide judiciaire et a non seulement répondu aux besoins de coopération des services d’aide judiciaire mais aussi accru son efficacité.

Fruits et innovations des services notariaux dans le secteur de la protection de la propriété.  C’est une orientation importante que les services notariaux suivent de près et répondent aux besoins de la société. En tant que système juridique de prévention, le notariat bénéficie d’un avantage qui est une fonction naturelle et indéniable dans la protection de la propriété appartenant aux organismes économiques et aux citoyens car « si le peuple est propriétaire alors la société est stable ». Au début de 2018, pour mettre en œuvre l’Avis du Conseil des Affaires d’État sur l’amélioration du système et la protection légitime de la propriété, le Ministère de la justice a publié une série de jurisprudences exemplaires concernant la protection de la propriété, afin de promouvoir une combinaison efficace des services notariaux et de la protection de la propriété. L’objectif est de trouver des domaines dans lesquels de nouveaux services peuvent être créés.

Pour la protection de la propriété des entreprises, les études notariales s’efforcent d’innover. Pour l’intervention du notariat dans le domaine de l’aménagement des faillites, sur le plan théorique, le Directeur de l’étude notariale de Lujiang à Xiamen, Monsieur SU Guoqiang, lors d’un colloque du mois de mars 2018 à Nanchang dans la province du Jiangxi, « Innovation et développement des services notariaux », a formulé des propositions avec les fondements juridiques et les avantages concernant la participation des notaires au redressement judiciaire en tant qu’administrateur judiciaire. Sur le plan pratique, l’étude notariale de Dongfang à Shanghai a lancé un sondage avec le tribunal des transports ferroviaires de Shanghai, afin d’étudier le rôle des notaires dans les différentes stades des procédures collectives (le choix de l’administrateur judiciaire, la déclaration des créances, la réunion des créanciers, la liquidation des actifs, la mise en demeure du débiteur, etc.), ce qui a pour effet d’accumuler des expériences utiles en vue d’innover et explorer de nouveaux services en la matière.

Pour la protection de la propriété familiale, avec la promotion du respect de l’autonomie des individus et le vieillissement de la société, la demande est forte chez les personnes âgées afin de gérer leurs affaires concernant les soins de la personne et la transmission de leurs biens de manière autonome, amiable et harmonieuse. Pour y répondre, le notariat à Pékin a pris l’initiative de mettre en place un service notarial « de soutien global aux personnes âgées », qui propose des services concernant le testament, les successions, le mandat de protection future, la fiducie, les conseils juridiques, la gestion des pensions de retraite, etc. Ces pratiques montrent la nature de l’intérêt public de la profession ainsi que sa responsabilité sociale. Cette initiative propose une voie qui fournit un exemple de valeur pour la réforme sur l’offre et les besoins de la profession notariale. Dans le même temps, d’autres études notariales du pays cherchent aussi de nouvelles possibilités, et jusqu’à la fin juillet 2017, les études notariales à Shanghai, Nanjing, Guangdong, Taiyuan, Changsha, Wuxi, Hangzhou ont traité à peu près 100 affaires concernant le mandat de protection future. Ce type de service connaît ainsi un grand succès depuis 2015, l’année où le premier mandat de protection future a été produit par l’étude notariale de Putuo, à Shanghai. Bien que beaucoup de droits étrangers par des dispositions légales instaurent le mandat de protection future sous forme notariale [mais pas en Chine], il existe à Shanghai un Règlement municipal pour la protection des droits et intérêts des personnes âgées, dans lequel on peut trouver un texte spécialement consacré à ce mandat, ce qui constitue un progrès en la matière. Par ailleurs, des services innovateurs tels que les successions « vertes », les testaments « attentionnés ^[1]», la fiducie, la recherche, des services sociaux, etc., pratiqués par l’étude notariale de Mingxin (Kunming, Yun’nan), sont aussi des tentatives utiles dans la protection des biens familiaux.

Fruits et innovations des services notariaux dans le secteur des services notariaux internationaux.  Avec les échanges commerciaux et la coopération de plus en plus fréquents à l’échelle mondiale, et notamment avec la promotion des stratégies nationales de développement telles que les Routes de la soie et les zones de libre-échange, la profession notariale doit répondre activement aux besoins des stratégies nationales de développement de l’internationalisation et doit fournir des services juridiques aux entreprises et aux citoyens qui veulent s’internationaliser.

En tant qu’intermédiaire important dans les échanges internationaux, les actes authentiques ont un marché élargi aux relations transfrontalières. Jusqu’en février 2017, au cours des 4 dernières années, les études notariales du pays ont produit plus de 50 millions d’actes authentiques, destinés à plus de 180 pays et régions dans le monde, et l’influence du notariat dans les domaines économique, politique, social et culturel est devenue de plus en plus visible. À l’heure actuelle, plus de 30 études notariales du Zhejiang ont établi les premiers « Guichets spéciaux de services notariaux » pour les Routes de la soie, qui visent à faciliter aux entreprises, aux associations et aux individus l’accès aux appels d’offre pour des travaux et constructions, les investissements commerciaux et des échanges culturels dans des pays étrangers. En outre, les études notariales de Hangzhou et de Zhoushan ont signé entre elles un accord de coopération de services juridiques notariaux dans le cadre des Routes de la soie, afin de renforcer davantage la coopération intercommunale. L’étude notariale du district de Wencheng (à Wenzhou) est la première dans notre pays qui ait créé un point de contact avec des notaires étrangers, fournissant des services juridiques aux chinois qui se trouvent dans les pays tout au long des Routes de la soie. L’étude notariale de Guoli à Yinchuan (de l’ethnie Hui^[2] de la région autonome du Ningxia) a créé un fichier de contacts au profit des entreprises pour les affaires internationales afin de perfectionner les documents des activités de base des entreprises en matière internationale, et l’étude a saisi l’initiative de fournir des services dans le secteur international et a fixé ainsi ses objectifs d’activités. En 2017, la société de Faxin a porté un projet de Hongkong sur « la Plateforme systématique chinoise pour la gestion globale des informations concernant la délégation des services notariaux ». La réalisation de ce projet va promouvoir les échanges et la vérification des actes authentiques entre la Chine continentale et Hongkong, et fournit un exemple pour les échanges informatisés des actes juridiques entre les deux rives et les quatre régions^[3] et des actes notariés fournis par les ambassades et consulats ; ceci pour construire une plateforme de vérification et contrôle et enfin pour servir la construction des Routes de la Soie.

 Avec la promotion des Routes de la soie et des zones de libre-échange, les coopérations commerciales et la circulation de la population entre la Chine et les pays étrangers vont devenir de plus en plus étroites et fréquentes. Le notariat étant une profession juridique essentielle pour le développement économique et les échanges internationaux, il doit suivre le cours du temps et assumer un rôle plus important dans le nouveau contexte du monde contemporain.

Les insuffisances existantes dans les nouveaux services notariaux

À travers la présentation des fruits et innovations réalisés par les études notariales, on peut constater que de nombreuses études commencent déjà à repenser le positionnement et les fonctions du notariat qui ne se limitent plus à une simple mission d’authentification, et à essayer d’utiliser les caractéristiques et avantages de façon globale des services d’authentification des actes, la communication, la certification, la surveillance et la prévention des conflits ; ainsi, le notariat intervient largement dans la réforme d’offre et des besoins. Le notariat participe activement à l’aide judiciaire au profit des tribunaux populaires, notamment dans les matières non-contentieuses telles que la conciliation. Il s’efforce de promouvoir les innovations dans les services divers et variés proposés afin de satisfaire les besoins liés au développement socio-économique du pays, ce qui contribue à la construction des mécanismes de résolution diversifiés des conflits et à innover dans la construction sociale. Tous ces aspects méritent d’être approuvés. Cela étant, il existe néanmoins beaucoup d’insuffisances dans l’innovation des services notariaux.

En premier lieu, les innovations dans chaque secteur manquent de profondeur. À titre d’illustration, en matière de finance, la création de nouveaux services notariaux est en retard par rapport aux innovations des produits financiers. En matière de propriété intellectuelle, le développement de nouveaux services dépend de manière excessive de la conservation des preuves, les services manquant de diversité et n’étant pas systématisés. Les notaires interviennent rarement dans l’enregistrement, la circulation et la transaction de la propriété intellectuelle. Même pour le domaine de la protection de ces droits, le rôle des notaires se limite à la consolidation des preuves. En matière d’aide judiciaire, les notaires interviennent souvent dans la conciliation, la signification et la conservation des preuves, alors qu’ils pratiquent moins la conservation des biens et l’exécution forcée des jugements. En matière de protection de la propriété, l’administration judiciaire est le plus souvent exercée par les cabinets d’avocats, les experts-comptables ou les cabinets d’experts en liquidation, et les études notariales sont largement ignorées. En ce qui concerne des affaires internationales, l’extension du domaine de services notariaux ne parvient pas à satisfaire les exigences imposées par les Routes de la soie et les zones de libre-échange. De plus, les services notariaux en la matière sont généralement du type traditionnel et manquent d’innovations remarquables.

En second lieu, il existe un grand déséquilibre concernant la capacité à innover entre les différentes régions. Le facteur géographique est très présent dans le développement économique du pays, et le développement des services notariaux est déséquilibré entre les différentes régions. Il en va de même pour la capacité d’innovation. Les études notariales situées à Pékin, Shanghai, Guangdong et dans les autres régions côtières développées ont atteint des résultats prometteurs, tandis que celles situées au centre et à l’ouest du pays manquent en général de capacité d’innovation en raison des limites du niveau économique et technologique. De surcroit, la coopération interrégionale des études notariales est encore sous-développée à ce jour, ce qui rend impossible le partage entre les régions des fruits de l'innovation et aggrave le déséquilibre de la capacité d’innovation de la profession.

Enfin, la compétence territoriale des études notariales constitue un obstacle à l’initiative pour innover en matière des services notariaux. Cette compétence est prévue par l’article 13 du Règlement des procédures notariales. Elle est susceptible de créer une concurrence nuisible entre les études, et certaines d’entre elles, grâce aux avantages territoriaux, sont réticentes à développer de nouveaux services notariaux. En même temps, avec le développement d’Internet, les frontières sont devenues de plus en plus floues avec l’arrivé des services en ligne. Dans ce contexte, une stricte application de la règle de compétence est non seulement incompatible avec les exigences de l’informatisation, mais elle va conduire à une impasse pour l’innovation dans la profession notariale.