La spécificité du Notariat est d'intervenir dans des domaines non contentieux. L’objectif d'un acte authentique n'est pas de préparer le procès, de rédiger des contrats piégeur pour mieux plaider ensuite. Bien au contraire, dans l’acte notarié un équilibre est recherché ; aucune partie ne doit être lésée. Il importe que ce contrat soit pleinement conforme aux volontés des parties.
Le notaire épargne ainsi ses clients du recours à la justice.
La sphère notariale comporte dans le cœur de son métier le droit de la famille qu’on appelait d’ailleurs un temps le droit notarial. Le notaire a véritablement un savoir et savoir-faire en la matière.
Le domaine du droit de la famille est vaste. Au-delà des régimes matrimoniaux, il traite du droit des successions et des libéralités.
Le notaire français fait preuve d’une réelle technicité en matière de liquidations successorales, communautaires et de partage, à telle enseigne que le juge dans le contentieux souhaiterait bien se référer à l’expertise du notaire.
Le notaire œuvre pleinement dans le droit de la famille pour y prévenir les conflits. Ces derniers sont inhérents dans les relations familiales. Le mariage risque d’aboutir à une séparation ; au sein de la famille les intérêts des enfants ne sont pas toujours les mêmes, le décès génère assez spontanément des rivalités. Et les exemples sont nombreux.
Le travail du notaire est vaste ; il prévient les difficultés, les anticipe, contractualise les accords et en assure la preuve.
Les propos de cette présentation ont un double objectif :
→ Faire découvrir comment le notaire est utile dans la sphère privée qu’est la famille ;
→ Faire réfléchir sur les attentes en termes de champ de compétence notariale, en adéquation avec les perspectives législatives et les évolutions sociologiques.
Demain, en qualité d’officier public, certains pans du droit de la famille pourraient être confiés aux notaires puisque les évolutions sociologiques et l’individualisme grandissant sont une ouverture vers une plus grande contractualisation des relations au sein de la famille. Egalement puisque le recours au notaire désengorge les tribunaux.
L’individualisme prend le pas sur les institutions comme le mariage et avec lui l’autonomie de la volonté s’insère plus volontiers dans la sphère familiale. Le paysage juridique voit progressivement apparaître le contrat au cœur de nos grandes institutions. Le professionnel du contrat est le notaire.
Au travers de ces développements il conviendra de vous faire partager l’expérience du notaire français dans sa pratique quotidienne du droit de la famille. Force est de constater que la fusion des personnes entraîne la fusion des patrimoines. Et le notaire est un témoin privilégié de ce qui se passe dans les familles.

1. Le mariage – contrat de mariage

Le mariage est une institution célébrée solennellement qui entraîne des conséquences civiles. Ces effets peuvent être aménagés via un contrat.
Le régime qui s’applique légalement aux époux en France est un régime de communauté d’acquêts. Lorsque les époux souhaitent être soumis à un autre régime matrimonial, ces derniers s’adressent à un notaire avant leur mariage pour établir un contrat. Ce contrat peut contenir diverses dispositions. 
Avant de pouvoir déterminer le régime le plus approprié, une phase d’audit est entreprise. L’analyse faite par le notaire porte essentiellement sur trois points : l’environnement familial, la situation professionnelle et la  situation patrimoniale actuelle et future.
Il convient d’envisager ces trois points (divers critères sont essentiels) :
→ L’environnement familial : ont-ils déjà été mariés ?, ont-ils des enfants ?, dans l’affirmative sont-ils mineurs  ou  mariés ?, quelles sont les relations qu’ils entretiennent le cas échéant avec leurs enfants ? L’un d’eux souffre-t-il d’un handicap ?
→ La situation professionnelle : quelle est la profession actuelle des futurs époux ? Celle-ci risque t’elle d’évoluer ?, y a-t-il une grande disparité dans les revenus ?, est-il nécessaire de séparer le patrimoine professionnelle du patrimoine privé ?, l’un des futurs époux participe-t-il à l’activité professionnelle de l’autre ?, l’un des époux souhaite-t-il cesser son activité professionnelle pour se consacrer à l’éducation des enfants ?
→ La situation patrimoniale : quelle est la nature des biens qui composent leur patrimoine (mobilier, immobilier…) ?, sont-ils susceptibles d’hériter à plus ou moins long terme ?, quels sont leurs revenus ?, sont-ils endettés ? L’un d’eux est-il redevable d’une pension ?, comment le couple envisage-t-il de fonctionner pour payer les dépenses courantes ?
En fonction des réponses apportées, le notaire peut affiner son audit et hiérarchiser les objectifs des clients.
Dans un deuxième temps, le notaire cherche à comprendre le mode de fonctionnement du couple. Dans les orientations patrimoniales il s’interroge sur la part d’autonomie que chacun souhaite conserver ; comment les futurs époux entendent répartir leurs revenus respectifs ; et dans quelle mesure ils souhaitent mettre tout ou partie de leur patrimoine en commun.
Le notaire informe les clients des effets du régime légal, c’est-à-dire s’ils ne choisissent pas d’établir de contrat, tant durant le mariage qu’au moment de la dissolution de celui-ci.
Il leur explique ensuite ce qu’ils peuvent modifier contractuellement. Le principe est la liberté des conventions, tant dans le choix du régime que dans son aménagement. Les seuls limites résident tout d’abord dans les règles relatives à l’ordre public et aux bonnes mœurs, et ensuite aux impératifs dictés par le régime primaire.
Concernant le choix du régime, la masse de biens qui composent la communauté, peut être élargie ou au contraire plus restreinte. En fonction des objectifs des clients, ceux-ci s’orienteront soit vers un régime plutôt séparatiste soit vers un régime communautaire.
Choisir une communauté conventionnelle permet également de modifier les règles de la communauté légale et ce notamment sur le plan de la liquidation et du partage. Ainsi s’agissant du partage, les attributions peuvent être convenues tantôt égalitaires, tantôt inégalitaire. Pour exemple, lorsque la communauté s’enrichit au détriment d’un patrimoine personnel de l’un des époux, une récompense sera due par la communauté à la liquidation du régime. Le mode de calcul de cette récompense est déterminé par le Code Civil. Cette disposition étant supplétive, elle peut être aménagée dans le contrat de mariage.
Se pose par ailleurs la question des avantages matrimoniaux que les époux peuvent également se consentir à travers le contrat de mariage. Ceux-ci ne prennent effet qu’à la dissolution du régime ou au décès de l’un des époux et sont en principe révoqués de plein droit par la survenance du divorce.

2. Le changement de régime matrimonial

Ultérieurement, le contrat de mariage peut-être modifié, mais d’une manière plus restrictive. Le changement de régime ne sera possible que s’il est effectué comme le prévoit le Code Civil français, dans l’intérêt de la famille et après deux ans de mariage.
Le rôle du notaire va être accru car il va devoir apprécier la légitimité de la demande des époux. Il appartiendra au notaire d’apprécier si le changement est opéré dans l’intérêt de la famille. Ce dernier devient ainsi en quelque sorte le « juge du contrat qu’il enregistre ». Il va pour cela devoir rechercher les intérêts de l’ensemble des personnes qui constituent la famille (le couple, les enfants communs et non communs).

3. Libéralités

L’allongement de la durée de la vie a notamment pour effet de reculer l’ouverture de la succession d’une personne et la transmission de son patrimoine. La succession se règle selon des dispositions définies par le législateur, qui permettent de déterminer quelles sont les personnes qui vont hériter et dans quelles proportions. Le législateur français a classé les personnes susceptibles d’hériter dans des ordres. La famille de sang ayant une fonction économique est au cœur de ces règles et bénéficie au travers de certains mécanismes, de la protection du législateur.
Les dispositions légales sont modifiables conventionnellement, dès lors que le défunt a préalablement aménagé de son vivant la répartition de ses biens. Ainsi en organisant la transmission de son patrimoine, l’intéressé peut définir une affectation différente de ses biens, sans toutefois pouvoir s’opposer à certaines dispositions d’ordre public.
L’anticipation successorale nécessite néanmoins d’assurer une double protection : celle de la personne qui transmet les biens et celle des personnes bénéficiaires des attributions qui en découlent.
Le choix qui s’offre au disposant s’articule autour d’outils communément connus. Certaines libéralités prennent effet immédiatement (la donation/la donation-partage), d’autres ne prennent effet qu’au décès (le testament/la donation entre époux). Ces actes rendent une personne acteur de sa transmission. Ils présentent des avantages et des inconvénients, tant sur le plan civil que fiscal que le notaire doit maîtriser.
Par la loi du 23 juin 2006, le législateur a mis en place de nouveaux contrats, lesquels permettent la mise en place d’une stratégie de transmission patrimoniale qui prend en considération d’avantage de situations familiales. Le notaire a un rôle essentiel à la fois de conseil et de rédaction de ces actes.

3.1. Les schémas classiques de la transmission anticipée du patrimoine et leur utilité

Une anticipation successorale réussie nécessite une connaissance rigoureuse des mécanismes de règlement de la succession, mais aussi un audit de la succession.
Maîtrise des règles dévolutives
La maîtrise des règles dévolutives ab intestat, permet de définir les personnes aptes à se dire et porter héritiers.
Le droit des successions a été profondément redéfini par les lois du 03 décembre 2001 et du 23 juin 2006. La première loi a constitué une véritable promotion du conjoint survivant. Ce dernier a aujourd’hui dans la succession de son conjoint à la fois des droits successoraux plus ou moins étendus selon qu’il se trouve en concurrence avec des descendants du défunt communs ou non communs, mais également des droits particuliers comme le droit temporaire au logement et le droit viager au logement. Néanmoins cette amélioration de la vocation successorale du conjoint a bouleversé les prévisions familiales et la pratique notariale.
Analyse du contexte familial et protection réciproque
La connaissance du corpus juridique actuel permet de faire un audit de la succession. Il convient à ce stade de déterminer à la fois qu’elle est la composition du patrimoine successoral et à quelles personnes ces biens vont être dévolus au décès. Selon le mode de conjugalité choisi, les règles de dévolution légale diffèrent. Cette approche civile pour être complète est suivie d’une analyse fiscale, laquelle permet de définir le coût du règlement de la succession en l’absence de toute anticipation. Cette dernière est toutefois très relative et nécessite constamment d’être reconsidérée puisqu’il n’existe plus véritablement de pause législative ; l’inflation des textes fiscaux s’accroit au gré des gouvernements successifs.
Enfin la réflexion prend en compte la conciliation des intérêts souvent antagonistes, qui paraissent croissant dans les familles recomposées où l’absence de lien de sang peut craindre une spoliation du patrimoine par le second conjoint au détriment des enfants.
Ce « diagnostic » de la succession apporte un éclairage indispensable pour envisager un aménagement conventionnel de la transmission.
3.1.1. Les outils classiques de planification successorale
La volonté de conférer plus de droits à une personne dans sa succession ou d’attribuer un bien par préférence, peut se concrétiser par un transfert de propriété du vivant du protagoniste ou à son décès.
3.1.2. Les libéralités entre vifs
Elles permettent à toute personne de transmettre tout ou partie de son patrimoine de son vivant. Elles peuvent se concevoir au profit des descendants de l’intéressé, mais aussi au bénéfice de personnes qui ne sont pas des héritiers ab intestat, dans la limite toutefois de la réserve constituée au profit des héritiers en ligne directe et en leur absence du conjoint, c'est-à-dire de la part minimale d’héritage à laquelle ceux-ci ont droit.
→ la donation 
Ce contrat est resté inchangé depuis la création du Code Civil. Il permet le transfert de propriété de biens démembrés ou non, de manière irrévocable, à titre gratuit. Il peut revêtir différents caractères :
- si la donation est faite en avancement de part, elle sera considérée comme une avance sur la succession et rapportable en valeur à ce titre au décès ;
- si elle est faite hors part successorale, elle ne sera plus prise en compte dans le partage des biens au moment du décès du donateur, sauf si elle excède la quotité dont le défunt pouvait disposer en présence d’enfants ou du conjoint.
Effectuer une donation peut constituer un avantage fiscal en France, puisque les abattements dont bénéficient les donataires peuvent être réutilisés actuellement passé un délai de 15 ans.
Se réserver l’usufruit et le constituer le cas échéant sur la tête du conjoint survivant, au-delà de l’avantage fiscal que représente cette réserve, donne la possibilité au donateur de ne pas se démunir totalement puisque celui-ci conserve la jouissance du bien et peut en percevoir les fruits. Etablir un acte de donation représente néanmoins un coût, celui des frais de l’acte notarié.
→la donation-partage
Pour assurer à la fois la transmission anticipée du patrimoine et l’égalité entre les héritiers, des père et mère peuvent individuellement ou conjointement transmettre leur patrimoine à leurs enfants, à charge par ces derniers de procéder au partage des biens.
L’égalité entre les héritiers se constate en valeur ; celui des donataires qui se voit attribué davantage de biens compense en versant une soulte à ses frères et sœurs copartageants.
Dans la masse peuvent être réincorporées des donations antérieures. Au moment du règlement de la succession, d’un point de vue civil, les biens seront pris en compte pour leur valeur au jour de la donation-partage dès lors que chaque enfant a reçu et accepté un lot du donateur et qu’il n’y a pas de réserve d’usufruit sur une somme d’argent.
Néanmoins pour que l’anticipation successorale soit réussie la protection du disposant doit être prise en compte. Celui-ci veillera là encore à conserver l’usufruit sur les biens transmis pour pouvoir en jouir sa vie durant, occuper les biens immobiliers ou les louer et percevoir des loyers.
3.1.3. Les avantages matrimoniaux et les libéralités à cause de mort
Les avantages matrimoniaux et les libéralités à cause de mort s’analysent aussi comme une planification de la succession mais dont l’effet est reporté au jour du décès.
→ les avantages matrimoniaux
Lorsque la préoccupation d’une personne est la protection de son conjoint, l’anticipation successorale peut passer aussi par le recours aux avantages matrimoniaux. Différentes conventions peuvent ainsi déroger aux règles légales s’appliquant aux biens de la communauté et permettent d’avantager un époux en cas de décès. On répertorie classiquement dans ces conventions les clauses de partage inégal, le préciput, l’attribution de l’intégralité de la communauté. Nous ne sommes plus en présence d’une donation puisque il s’agit d’un effet des dispositions du régime matrimonial. Ces avantages restent néanmoins réductibles lorsqu’ils dépassent la quotité disponible spéciale entre époux, en présence d’enfants non communs.
→ les donations entre époux de biens à venir
Pour répondre à certaines préoccupations du conjoint, en présence d’enfants non communs il est également possible de réaménager la vocation successorale en ayant recours à la donation entre époux de biens à venir. Cette libéralité porte sur les biens de la succession et peut donc être mis en œuvre quel que soit le régime adopté par les époux. Elle peut laisser la faculté au survivant de choisir entre la quotité disponible ordinaire, la totalité de la succession en usufruit ou encore un quart de la succession en pleine propriété et trois quarts en usufruit. La protection des descendants par le mécanisme de la réserve héréditaire, ne permet toutefois pas une dévolution intégrale au conjoint survivant.
La révocabilité à tout moment de la donation entre époux par le disposant offre une certaine souplesse lorsque le contexte familial et les relations qu’entretiennent les époux entre eux ne correspondent plus à cette volonté de gratifier le conjoint au-delà de ce qui est prévu par le législateur.
→ le testament
Un testament est un  acte juridique unilatéral aux termes duquel le testateur indique ses volontés qu’il souhaite voir appliquer à son décès. Il existe différents types de testament (Cf. : 5. Succession, 5.2.2.1- Les différentes formes de dispositions de dernières volontés) Dans le contexte patrimonial le testateur précise comment les biens qu’il possèdera à son décès devront être répartis. Le testament va permettre de prendre en compte des personnes qui ne sont pas des héritiers légaux, tel que le partenaire. Pour une meilleure sécurité juridique, il paraît préférable de faire rédiger son testament par un notaire, lequel s’assurera que le contenu n’est pas équivoque. En outre cet acte bénéficiera de la force probante exceptionnelle de l’acte authentique, de sa date certaine et de sa conservation. Etant un acte unilatéral il pourra être révoqué à tout moment par le disposant.

3.2. Les solutions possibles grâce aux nouveaux outils de l’anticipation successorale

L’anticipation successorale peut prendre d’autres formes, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006, et laisse davantage de place à la liberté contractuelle, en prenant en compte les mutations que connaît la famille. Les parties ont de nouvelles perspectives d’ingénierie patrimoniale qui accroissent d’autant le rôle de conseil du notaire.
3.2.1. Donations et Testaments graduels ou résiduels
Par une donation ou un testament graduelle, le disposant impose au premier gratifié (le grevé) de conserver le bien donné sa vie durant, pour le transmettre à son décès à un second gratifié (l’appelé). Elle ne peut toutefois porter sur la réserve, cette dernière ne devant être grevée de charges.
La libéralité résiduelle s’apparente à la libéralité graduelle avec pour variante de ne pas être assortie d’une obligation de conservation. Le gratifié ne transmet au second bénéficiaire que ce qu’il reste à son décès.
L’intérêt de ces libéralités sur le plan civil est d’organiser sa succession sur deux générations, et par exemple de protéger les petits-enfants de la prodigalité de leur parent, pour la part qui excède la réserve. Elles ont également un intérêt sur le plan fiscal ; au décès du premier gratifié l’appelé ne sera pas redevable des droits de mutation par décès d’après le degré de parenté qu’il a avec le grevé, mais comme s’il recevait les biens du disposant. Ces montages peuvent également présenter un intérêt dans le cadre des familles recomposées en transmettant tout ou partie du patrimoine au conjoint survivant à charge pour lui de transmettre les biens aux enfants du disposant.
3.2.2. La Donation-partage transgénérationnelle et la renonciation anticipée à l’action en réduction
L’institution de la réserve héréditaire a pour but d’assurer le principe d’égalité entre les enfants. Elle a évolué pour prendre en compte les besoins des familles actuelles. La donation-transgénérationnelle et la renonciation anticipée à l’action en réduction, issues toutes deux de la loi du 23 juin 2006, ont participé à cette évolution.
→ La donation-partage transgénérationnelle
Ce nouvel outil que constitue la donation-partage transgénérationnelle présente des atouts incontestables. Il réalise en une seule opération un saut de génération. Cette libéralité permet au donateur de gratifier ses petits-enfants au lieu et place de leur auteur. Les modalités d’organisation sont assez souples puisque cette donation-partage ne vise pas l’allotissement de tous les descendants mais de toutes les souches, chaque souche représentant un enfant et les enfants de celui-ci. Au sein de chaque souche la répartition des biens peut être différente. Un autre intérêt à soulever est la possibilité d’incorporer dans la masse à partager une donation antérieure, afin de procéder à une nouvelle attribution au profit de la génération subséquente.
Ce montage nécessite le consentement des enfants de la première génération, et l’acceptation de la part de ces derniers, que la part donnée à leurs enfants s’impute sur leur part de réserve. Ainsi l’effet est identique qu’une donation-partage classique. Une économie sur le plan fiscal s’opère, puisque ce saut de génération permet d’éluder l’impôt qu’aurait dû verser la première génération. Ce schéma proposé ne peut néanmoins s’appliquer à tous les contextes familiaux. Il peut avoir pour conséquence de créer des indivisions entre les enfants et les petits enfants qui à long terme pourraient devenir conflictuelles.
→  La renonciation anticipée à l’action en réduction
Il s’agit d’un contrat unilatéral à titre gratuit, aux termes duquel un héritier réservataire, accepté par le de cujus, renonce par anticipation à exercer une action en réduction au moment de l’ouverture de la succession de son parent, au bénéfice d’une tierce personne. L’effet de ce contrat est de permettre audit parent de disposer de tout ou partie de la réserve du renonçant pour effectuer une libéralité à ce tiers désigné. Le législateur a encadré ce pacte pour sa validité de conditions de fonds et de forme exceptionnelles. L’acte est notamment reçu par deux notaires, le second étant désigné par le Président de la Chambre des Notaires. Le devoir de conseil de ces deux officiers publics est important. Cet outil a notamment été pensé dans le contexte d’une famille comprenant un enfant handicapé qui aurait d’avantage de besoins que ses frères et sœurs. La renonciation anticipée à l’action en réduction permet de prendre en compte le niveau de vie de chaque enfant, de rétablir par une libéralité une équité, et de surcroit de fournir à ses enfants les moyens de leur subsistance.

4. Divorce

Le rôle du notaire en tant que conseil juridique et fiscal des familles et rédacteur d’actes concernant le divorce.
En France, jusqu’à la loi du 11 juillet 1975, aucun accord sur le divorce lui-même ou sur ses conséquences n’était possible. Le notaire intervenait alors après le divorce, lorsqu’il était prononcé par le juge, afin de régler la liquidation et le partage du régime matrimonial.
Avec la loi de 1975, les époux ont pu se mettre d’accord sur la rupture du mariage et ses conséquences. Il s’agit de la naissance du divorce par consentement mutuel. Un accord entre les époux est donc possible. Dans cette hypothèse, le notaire intervient avant le jugement de divorce.

4.1. l’intervention du notaire avant le prononcé du divorce.

4.1.1. L’intervention du notaire par la volonté des époux.
4.1.1.1. la requête conjointe
La requête conjointe correspond à l’acceptation de la rupture du lien conjugal mais aussi de toutes les conséquences du divorce. Celles-ci doivent être exprimées dans une convention soumise à l’homologation du juge  (article 262 code civil). Sous l’empire de la loi de 1975, il fallait impérativement deux passages devant le juge pour divorcer sur requête conjointe. La réforme du 26 mai 2004 a réduit le nombre de passage à un seul. Une certaine collaboration est nécessaire dès le début de la procédure entre l’avocat et le notaire pour établir un projet d’état liquidatif qui sera présenté devant le juge. Ce projet contient la liquidation du régime matrimonial et le partage des biens, il contient également l’accord sur la prestation compensatoire. Il permet d’organiser l’aspect patrimonial de la séparation de manière rationnelle.
Le divorce sur requête conjointe est l’accord complet des époux sur leur séparation, mais un accord (partiel ou total) peut aussi être trouvé en cours de procédure.
4.1.1.2. les conventions en cours d’instance pour la liquidation du régime matrimonial.
Les époux ne se mettent pas d’accord sur tous les aspects de leur séparation (garde des enfants, montant des pensions alimentaires…) mais s’entendent sur le règlement de leur régime matrimonial. Dans ce cas, il leur est possible de concrétiser leur accord sur le régime matrimonial, qui doit être soumis à l’homologation du juge. La loi du 26 mai 2004 a limité le monopole du notaire aux conventions passées pour la liquidation du régime matrimonial contenant des biens soumis à la publicité foncière (immeubles). En pratique, cependant, les liquidations de régimes matrimoniaux sont traitées par les notaires, du fait de la technicité de la matière.
4.1.1.3. - la demande en cours d’instance.
Si les époux n’envisagent pas de divorce par consentement mutuel, l’époux souhaitant la séparation doit, à peine d’irrecevabilité, fournir dans sa demande introductive auprès du juge, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux. Le couple se présente une première fois devant le juge pour une « tentative de conciliation ». En cas de non conciliation, le juge rend une ordonnance, fixant les mesures économiques provisoires (il peut déterminer qui prend en charge les prêts, ou encore qui reste dans la résidence principale, est-ce à titre onéreux ou gratuit, etc.). Une fois l’ordonnance de non conciliation rendue, un époux peut introduire une instance ou former une demande reconventionnelle pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute. Cette demande introductive doit être accompagnée d’une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux du couple (article 257-2 du Code Civil introduit par la loi du 26 mai 2004). En pratique, le juge est très souple sur cette proposition de règlement. Le notaire intervient très peu à ce niveau.
4.1.2. – L’intervention du notaire par la volonté du juge.
Tout divorce, autre que la requête conjointe, commence par une requête dans laquelle ne sont pas indiqués les motifs du divorce (article 251 code civil). Cette requête débouche sur une audience de conciliation (article 252 code civil). Lors de cette audience, le juge ne cherche pas à faire renoncer les époux au divorce (comme le prévoyait la loi de 1975), mais ce dernier cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ces conséquences. Il prend des mesures provisoires. Le juge a ainsi la possibilité de nommer un médiateur. Il peut aussi désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou encore faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux (article 255-9° du code civil). Il peut également désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager (article 255-10° du code civil). En pratique, c’est le notaire qui est chargé de ces deux missions. Le juge lui attribue souvent des pouvoirs particuliers comme interroger le fichier Ficoba. Les établissements bancaires ne peuvent pas lui opposer le secret bancaire. Dans le cadre de sa mission, le notaire peut décider de s’entourer d’autres techniciens dans une spécialité distincte de la sienne ; il peut ainsi avoir recours à un expert-comptable pour évaluer une société.

4.2. L’intervention du notaire après le prononcé du divorce.

4.2.1. La phase amiable.
Si aucun règlement de régime matrimonial n’a eu lieu pendant l’instance ou si les époux n’ont pas souhaité commencer l’élaboration de la liquidation pendant l’instance, le juge, lors du prononcé du divorce, « ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux. » (article 257 Code Civil). Suite aux arrêts rendus le 7 novembre 2012 et le 11 septembre 2013 par la Cour de cassation, le juge du divorce désignera un ou des notaires choisis par l’un ou l’autre des époux, à leur demande. En cas de désaccord sur le nom du notaire, le juge désigne un notaire sur la liste transmise. Ce ou ces notaires seront désignés dans le jugement de divorce. Le greffe adresse au(x) notaire(s) désigné(s) le jugement de divorce, le(s)quel(s) entreprennent alors ces opérations liquidatives directement avec les parties.
Plusieurs hypothèses sont possibles, soit les deux époux choisissent le même notaire et se présentent devant lui. Le notaire cherche un accord sur la liquidation du régime matrimonial. Chaque partie peut également choisir son propre notaire. Ceux-ci travaillent ensemble afin de finaliser la liquidation. Pour ce faire, les parties ont une grande liberté. Les règles des liquidations n’étant pas d’ordre public, la manière de calculer les récompenses ne s’impose pas. Le notaire doit cependant indiquer aux parties ce que dit la loi, libre à ces dernières, une fois l’information reçue, de déroger de façon éclairée, à la règle légale.
Le (ou les notaires) dans cette situation, n’ont aucun pouvoir particulier. Il doit procéder de manière méthodique, considérant tous les points qui doivent être vus dans une liquidation. Si les parties trouvent un accord sur la liquidation et le partage du régime matrimonial, ou sur une convention d’indivision, le notaire rédige l’acte de partage. Cet acte ne sera pas soumis à homologation du juge. Si le ou les notaires ne parviennent pas à accorder les époux sur la liquidation et le partage de leurs biens, ils ne peuvent que conseiller aux parties de reprendre les voies judiciaires.
Depuis la loi du 23 juin 2006, le juge du partage a le choix entre deux procédures :
 La procédure allégée prévue par les articles 1361 à 1363 du code de procédure civile : les problématiques à régler sont simples ou largement précisées, ce qui permet au juge de trancher les difficultés. Il renvoie les parties chez un notaire pour dresser l’acte constatant le partage.
 La procédure complète prévue par les articles 1364 à 1376 du code de procédure civile : les opérations de partage sont complexes et le juge désigne un notaire et un juge pour surveiller les opérations.
L'échec de cette phase amiable est constaté par un courrier circonstancié du ou des notaires, ou par un procès-verbal reprenant les positions des parties ou encore par un rapport.
4.2.2. La phase judiciaire.
La liquidation judiciaire est possible après une tentative de règlement amiable infructueuse. L’assignation doit contenir « un descriptif sommaire du patrimoine à partager et précise les intentions du demandeur quant à la répartition des biens ainsi que les diligences entreprises en vue de parvenir à un partage amiable » (article 1360 du code de procédure civile). En l’absence d’un état liquidatif assez précis pour que le juge puisse se prononcer sur les difficultés, celui-ci désigne un notaire et sommet un juge pour surveiller les opérations de liquidation (article 1364 du code de procédure civile). Le notaire est choisi par les copartageants et à défaut d'accord, par le tribunal. Celui-ci doit procéder aux opérations de partage, soit, liquider, composer des lots aux deux époux. Le notaire commis peut demander aux parties « la production de tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission » (1365 code de procédure civile). En principe, sa mission ne doit pas dépasser une année (article 1368 code de procédure civile).
Lorsque le notaire rencontre une difficulté, il doit solliciter du juge commis toutes mesures destinées à en faciliter le règlement. Le notaire peut souhaiter la désignation d’un expert, choisi par les parties ou à défaut d’accord par le juge commis. Si le notaire se heurte à la défaillance d’une partie, il peut la mettre en demeure par acte extrajudiciaire de se faire représenter (article 841 code civil). De plus, si le notaire estime qu’une rencontre, en sa présence, des parties et du juge commis permettrait une conciliation, il peut la demander (article 1360 code de procédure civile).
Pour la composition des lots, le notaire peut estimer qu’un bien doit être vendu (sans la vente, la formation de lots égaux est impossible). S’il n’y a pas d’accord entre les parties, il doit le signaler au juge qui en fait rapport au tribunal qui peut ordonner l’adjudication à des conditions qu’il détermine.
Le juge commis nommé par le tribunal doit contrôler les opérations, aider les parties et éclairer le tribunal. Il contrôle le travail du notaire à qui il peut adresser des injonctions. De plus, il peut le remplacer et adresser des injonctions aux parties et prononcer des astreintes. Il doit aider à trouver une solution, il est donc investi d’un rôle de conciliateur. Le notaire, peut lui demander de convoquer les parties pour une conciliation (article 1366 code de procédure civile) mais il peut de sa propre autorité convoquer les parties et le notaire pour tenter un rapprochement (article 1373 code de procédure civile).
Le tribunal, éclairé par le rapport du notaire et par celui du juge commis, statue sur les points de désaccord et ordonne la vente par adjudication des biens qui ne peuvent être facilement partagés ou attribués (article 1377 code de procédure civile).
On constate que les textes du code de procédure civile prévoient une collaboration entre notaire et juge. Celle-ci doit aussi s’effectuer par l’intermédiaire des avocats des parties. Il faut réussir à créer une véritable synergie.
Pour que le partage proprement dit soit envisagé, il faut que tous les problèmes liquidatifs soient résolus, la masse à partager doit être déterminée, les droits des parties doivent être fixés. Si les parties s’entendent, elles ont toute liberté pour fixer les lots, déterminer les soultes et les conditions de leur règlement. En revanche, s’ils ne peuvent se mettre d’accord, le partage doit être établi par la création de lots qui sont tirés au sort. La loi du 23 juin 2006 institue dans le partage une égalité en valeur (article 826 Code Civil).

5. Succession

D’un point de vue patrimonial, le décès engendre certaines formalités à effectuer. En France, le notaire est le partenaire privilégié pour accompagner les héritiers dans l’accomplissement de ces formalités. Deux points seront successivement évoqués : les différents actes à établir par le notaire ainsi que la dévolution légale et testamentaire.

5.1. Les différents actes à établir par le notaire.

Le notaire prend en charge le règlement des successions.
5.1.1. La compétence notariale.
En France, depuis la loi du 20 décembre 2007, seuls les notaires ont la compétence d’établir l’acte de notoriété. Chaque héritier à la possibilité de choisir son notaire pour se faire accompagner dans le règlement de la succession. Or le conseil supérieur du notariat défini le notaire qui rédige l’acte.
Il s’agit :
- Du notaire de l’époux survivant s’il en existe un
- Du notaire des héritiers réservataires
- Du notaire des légataires universels
- Du notaire des héritiers non réservataires.
Et à égalité de rang le notaire représentant le plus fort intérêt.
En pratique, lorsqu’un héritier contact l’Office Notarial, il lui est communiqué une liste détaillée des documents à apporter lors du premier rendez-vous. Le Conseil Supérieur du Notariat, dans le cadre du Projet Notaires de France 2020 qui tend à favoriser la communication et la modernisation de la profession a élaboré un document spécifique qui peut être utilisé par l’ensemble des notaires de France. Ce document reprend les diverses pièces à produire, précise la mission du notaire ainsi que le coût des actes afin que le client soit préalablement renseigné.
5.1.2. Les différents actes à établir.
5.1.2.1. L’inventaire.
En matière successorale, l’inventaire est un acte notarié constatant les éléments d’actifs et de passif de la succession.
Il est obligatoire dans un certain nombre de cas :
- Lorsque le successible accepte la succession à concurrence de l’actif net, dans cette hypothèse l’héritier n’est tenu au paiement des dettes successorales que jusqu’à concurrence de la valeur des biens recueillis.
- Lorsqu’un mineur ou un majeur incapable est appelé à la succession.
- Lorsque l’Etat appréhende une succession en déshérence.
5.1.2.2. L’acte de notoriété.
Les héritiers sont déterminés par la loi en fonction de la parenté existant entre eux et le défunt (cf. : 3. Libéralités). L’acte de notoriété sert à prouver la qualité d’héritier. La dévolution est corroborée par des actes juridiques (tel que la déclaration d’état civil, reconnaissance d’enfant), par certains documents (comme le livret de famille). La preuve de la dévolution reste libre.
Autrefois, la loi laissait la possibilité au maire d’établir cet acte, ou au greffier du Tribunal d’instance. Aujourd’hui, c’est aux seuls notaires qu’il appartient de régulariser un acte authentique définissant la dévolution.
Le notaire doit effectuer un véritable « contrôle technique » afin de préparer l’acte. Il procède aux différentes recherches qui lui apparaissent nécessaires. Il interroge le Fichier Central des Dernières Volontés (FCDD) qui est un fichier national alimenté par tous les notaires de France lors de la régularisation d’une disposition de dernières volontés (testament, donation entre époux). Si le notaire a un doute, il fait appel à un généalogiste qui est un professionnel spécialisé dans la recherche des héritiers, notamment si le degré de parenté est éloigné ou si les héritiers habitent des pays lointains.
Les héritiers signent l’acte après lecture par le notaire qui leur demandera confirmation qu’à leur connaissance, qu’il n’existe aucun autre héritier, sous peine de recel. Ce sont les ayants-droit eux-mêmes qui attestent de la dévolution. Le notaire doit mentionner dans l’acte les pièces sur la base desquelles les déclarations des ayants droit sont confortées. L’acte contient l’affirmation, signée des héritiers, qu’ils ont vocation, seuls ou avec d’autres qu’ils désignent, à recueillir tout ou partie de la succession L’acte est dit de notoriété puisqu’il a pour objet de constater une croyance publique.
Compte tenu de la mobilité géographique des populations, les successions internationales sont de plus en plus fréquentes. Un certificat successoral européen a été mis en place au sein de l’Union Européenne. La matrice de cet acte a été fortement inspirée du modèle français qui laisse toute la place au notaire pour sécuriser les successions.
5.1.2.3 L’acte d’option.
En France, le conjoint survivant bénéficie d’une option lorsque les enfants du défunt sont issus des deux époux. Le conjoint pourra bénéficier de la totalité de la succession en usufruit ou du quart en pleine propriété.
Si le conjoint survivant bénéficie d’une donation entre époux, il pourra opter pour d’autres quotités.
Cet acte définira l’option retenue par le conjoint. Cette option peut également être intégrée à l’acte de notoriété ou à l’attestation immobilière.
5.1.2.4. L’attestation immobilière
Toute transmission ou constitution par décès de droits immobiliers doit être constatée par une attestation immobilière, publiée dans les quatre mois à dater du jour où le notaire a été requis, sous peine de sanctions (article 28 du décret du 4 janvier 1955). En principe, les sanctions fixées par le décret sont l’amende civile, les dommages et intérêts ainsi que l’effet relatif. En pratique, les deux premières sanctions ne sont pas appliquées. Pour vendre un bien immobilier, et en raison du principe de l’effet relatif, il est nécessaire d’avoir publié l’attestation immobilière. Cette disposition constitue donc la sanction la plus efficace puisqu’elle empêche toute transmission du bien.
5.1.2.5. La déclaration de succession.
Cette déclaration est un imprimé fiscal à transmettre à l’Administration fiscale. Elle doit reprendre et valoriser l’ensemble des biens du défunt au jour du décès (actif et passif) afin de déterminer le montant des droits de succession à payer. En France, les droits de successions sont non négligeables. Ce document est à transmettre à l’administration dans les six mois à compter du décès, accompagné, s’il y a lieu, du montant des droits à verser. Ces différents actes sont rédigés par le notaire. Les héritiers comparaissent à l’acte, mais encore faut-il que ces derniers soient déterminés.

5.2. La dévolution successorale

5.2.1. La dévolution légale
En droit français, c’est le lien de famille qui est à la base de la dévolution héréditaire, elle s’applique uniquement au rapport de parenté et au rapport de mariage.
Le mariage crée entre les époux une vocation héréditaire. Autrefois très limitée, cette vocation a été élargie par des lois successives : loi de 1930, de 1957, de 1972 et plus récemment par la loi du 3 décembre 2001. Cette loi de 2001 a permis au conjoint de venir au premier rang dans la hiérarchie des successibles légaux, le conjoint survivant n’étant plus écarté par un autre membre de la famille.
5.2.1.1. L’ordre des héritiers en l’absence de conjoint survivant.
Le droit français classe les héritiers dans 4 ordres. La présence d’un héritier dans un ordre évince l’ordre subséquent.
Nous retrouvons dans les différents ordres les héritiers suivants :
1er ordre : les enfants (et leurs descendants : petits enfants, arrières petits-enfants…) quel que soit leur lien de filiation.
2ème ordre : les père et mère ainsi que les frères et sœurs (et leurs descendants).
Si le défunt ne laisse aucun descendant, ni frère et sœur (ni descendants de ces derniers), les père et mère succèdent, chacun pour moitié.
Si le défunt ne laisse aucun descendant, ni père, ni mère, les frères et sœurs du défunt (ou leurs descendants) lui succèdent.
Si le défunt ne laisse aucun descendant mais son père, sa mère et des frères et sœurs, la succession est dévolue pour un quart à son père, un quart à sa mère et la moitié restante à ses frères et sœurs (ou leurs descendants).
Si le défunt laisse un seul des père ou mère et des frères et sœurs, la succession est dévolue pour un quart à l’ascendant et pour les trois quarts aux frères et sœurs (ou leurs descendants).
3ème ordre : les ascendants ordinaires.
4ème ordre : les collatéraux ordinaires jusqu’au 6ème degré.
5.2.2.    La dévolution testamentaire.
La dévolution peut se trouver modifier par la volonté du défunt. Celui-ci a la possibilité d’établir un testament. Cependant, le droit français limite la liberté de faire des donations ou des legs, en raison de la réserve qui bénéficient à certains successibles.

5.3. Les différentes formes de disposition de dernières volontés.

Le droit français connaît la donation entre époux, qui permet à un époux de donner les biens que le donateur laissera à son décès. C’est une donation de biens à venir qui ne prendra effet éventuellement, qu’au décès du donateur, si le donataire est encore en vie.
Le droit français connaît également le testament qui est un acte juridique unilatéral qui crée des droits et des obligations après l’ouverture de la succession.
Il existe quatre formes de testaments. Les deux premières formes étant les plus usités.
Le testament olographe : il est le plus usité en raison de sa simplicité de confection. Il doit être entièrement manuscrit, daté et signé de la main du testateur. Il présente l’inconvénient du défaut de conservation ; en effet, il n’est pas à l’abri d’une destruction, d’une perte, voire d’un détournement par des héritiers hostiles. De plus, le testateur peut utiliser des formules maladroites, sujettes à interprétation. Enfin, sauf à faire une expertise graphologique, la certitude que le défunt est bien l’auteur de la rédaction du testament, n’est pas totale.
Le testament authentique : il s’agit d’un acte authentique reçu par deux notaires ou par un notaire et deux témoins. Il est dicté par le testateur, rédigé et lu, puis signé par les comparants et le notaire. Ce testament, comme tous les actes authentiques, à force probante jusqu’à inscription en faux. Sa conservation est assurée par le notaire rédacteur. Il permet aux personnes qui ne peuvent écrire de tester.
Le testament mystique : il correspond à un testament sous seing privé, remis cacheté par le testateur en présence de deux témoins à un notaire qui dresse un acte de souscription. Il n’est pas nécessairement signé par le testateur et n’est pas  forcément écrit de sa main. Il convient aux personnes qui ne savent pas écrire. Cependant, il faut néanmoins qu’ils sachent lire. Ce testament est rarement utilisé en pratique.
Le testament international : cette forme de testament a été créée par la convention de Washington du 26 octobre 1973. Cette forme est acceptée par les divers Etats contractants mais le testateur peut y avoir recours en dehors de tout contexte international. Le testament doit être fait par écrit. Il n’est pas nécessairement écrit par le testateur lui-même. Il peut être en une langue quelconque, à la main ou par un autre procédé. Le testateur déclare en présence de deux témoins et d’une personne habilitée à instrumenter tel que le notaire, que le document est son testament et qu’il en connaît le contenu

5.4. La réserve et la quotité disponible.

Une personne peut voir sa liberté de faire des donations ou des legs réduite à raison de la réserve. Elle protège en droit français la proche famille contre des libéralités faites à des personnes étrangères à celle-ci et limite les inégalités entre les héritiers. Ces règles sont d’ordre public.
a/ la quotité disponible ordinaire.
La quotité disponible est la part des biens qui n’est pas réservée par la loi et dont le défunt a pu disposer librement.
Les héritiers réservataires sont les enfants (1) et le conjoint survivant (2).
1/ la réserve des descendants
Les libéralités ne pourront excéder :
La moitié des biens si le défunt ne laisse qu’un enfant ;
Le tiers s’il laisse deux enfants ;
Le quart s’il laisse trois enfants ou plus.
2/ la réserve du conjoint survivant
La réserve du conjoint est d’un quart en l’absence de descendant du défunt.
b/ la quotité disponible spécial entre époux.
La part des biens que le défunt peut léguer au conjoint, en présence d’enfants (communs ou non) est de :
La quotité disponible ordinaire (1/2 en présence d’un enfant, 1/3 en présence de deux enfants, 1/4 en présence de trois enfants ou plus)
Un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit
La totalité en usufruit ; dans cette hypothèse, la réserve des enfants est limitée à la nue-propriété de la succession.
Après le règlement de la succession, les biens transmis à deux ou plusieurs héritiers deviennent la propriété indivise de ceux-ci. Un partage peut être envisagé si les héritiers le souhaitent. Par ailleurs, le code civil français pose un principe selon lequel, « nul n’est censé rester dans l’indivision ». Ainsi, à la demande d’un des co-indivisaires, le partage doit être élaboré.
Il convient de rappeler que le notaire est le partenaire privilégié pour concilier les parties en vue d’aboutir. Si le partage comprend des biens immeubles, l’acte devra être nécessairement notarié afin de le publier au Service de la Publicité Foncière.