1. En droit français, les actes instrumentaires - c’est-à-dire les documents écrits qui constatent un acte juridique (un bail ou une constitution d’hypothèque, par exemple) - peuvent aujourd’hui être dressés sur un support papier ou sur un support électronique. Ils le peuvent depuis une loi du 13 mars 2000 lorsqu’ils sont de simples instruments de preuve[1] (comme en matière de bail d’habitation), et depuis une loi du 21 juin 2004 lorsqu’ils sont requis pour la validité même de l’acte juridique[2] (comme en matière d’hypothèque). Le droit français consacre ainsi un principe d’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique.

Cette dématérialisation est prévue et organisée pour les deux variétés d’actes instrumentaires qui existent en droit français : d’une part, pour les actes sous seing privé, qui sont des écrits rédigés et signés par les seules parties à l’acte juridique (et, le cas échéant, par leur avocat) ;  d’autre part, pour les actes authentiques, qui sont des écrits rédigés et signés par des professionnels spécialement habilités à cet effet, qui détiennent une parcelle de la puissance publique, que l’on appelle des officiers publics, et parmi lesquels on trouve notamment les huissiers et… les notaires. On s’en tiendra, dans ce bref exposé, aux actes des notaires : aux actes notariés.

2. Trois observations liminaires sur les actes notariés dématérialisés.

- Première observation (qui vaut pour tous les actes dématérialisés (authentiques ou sous seing privé). Ces actes présentent d’évidents avantages : 1°/ Ils peuvent être établis à distance, c’est-à-dire être signés par des parties qui ne sont pas en présence l’une de l’autre ; 2°/ Ils circulent plus facilement et plus rapidement, grâce à l’internet, sur les « autoroutes de l’information » ; 3°/ Ils sont plus faciles à conserver et à archiver, en ce qu’ils libèrent la place qu’occupent les documents-papiers.

- Deuxième observation. Le principe d’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique est admis plus largement pour l’acte authentique que pour l’acte sous seing privé. Certains actes ne peuvent être faits sur support électronique que s’ils sont notariés : ce sont les actes relatifs au droit de la famille et des successions ; les actes relatifs  aux sûretés réelles et personnelles, sauf s’ils sont passés dans le cadre d’une activité professionnelle (art. 1108-2, C. civ.). C’est le signe de la sécurité que seule garantit l’intervention du notaire ; c’est le signe de la prééminence de l’acte notarié sur l’acte sous seing privé.

- Troisième observation. Ce principe d’équivalence a pour corollaire qu’il n’existe qu'un seul acte authentique, que l'article 1317 du Code civil définit en son premier alinéa comme l'acte « qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises ». La dualité du support, papier ou électronique, n'affecte pas l'unité de la notion d'authenticité : l’acte notarié, que son support soit papier ou électronique, est le même. Aussi ses effets sont-ils identiques : même force probante, même force exécutoire, même accès à la publicité foncière. Et ce sont donc très logiquement les mêmes textes qui règlementent l’acte notarié quel que soit son support : la loi de 25 ventôse an XI (16 mars 1803), l’ordonnance du 2 novembre 1945 et le décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, ce dernier ayant été modifié par le décret n° 2005-973 du 10 août 2005 relatif à l’acte notarié sur support électronique.

Cette équivalence se justifie par le fait que l’acte notarié électronique fait l’objet d’une règlementation qui reste fidèle aux exigences traditionnelles de l’authenticité. On le vérifiera en considérant tour à tour l’établissement (I) et la conservation (II) de l’acte notarié sur support électronique.

I. L’établissement de l’acte notarié sur support électronique.

Certaines règles concernent tous les actes notariés sur support électronique, d’autres ne concernent que les actes à distance.

A. Règles communes

3. Le support de l’acte - support papier ou support électronique - est sans aucune incidence sur la compétence du notaire, qu’il s’agisse de sa compétence géographique (qui s’étend à tout le territoire national, à l’exception de certaines collectivités d’outre-mer), matérielle (qui s’étend à la réception de tous les actes juridiques) ou personnelle (qui est limitée par l’interdiction de recevoir un acte auquel lui-même, l’un de ses parents ou allié, ou l’un de ses associés est partie ou intéressé).  

Il est également sans incidence sur certaines formalités comme la lecture de l’acte, qui est essentielle puisqu’elle est le gage que les parties ont bien pris connaissance du contenu de celui-ci. Quel que soit son support, l’acte doit être lu : soit le notaire le lit aux parties, soit les parties le lisent (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art. 6, al. 3).

4. En revanche, le support électronique exige une adaptation des règles relatives à l’écriture, au contenu et à la signature de l’acte notarié, ainsi qu’aux mentions en marge.

► S’agissant de l’écriture, celle-ci fait l’objet d’une réglementation très minutieuse qui permet d’éviter que l’acte, une fois rédigé, fasse l’objet de falsifications. Cette réglementation est un gage de sécurité.

Si l’acte est établi sur support papier, celui-ci doit présenter toute garantie de conservation (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art. 11, al. 1). L’écriture, qui peut être manuscrite ou dactylographiée, doit être indélébile (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art. 11, al. 2). Les ratures sont possibles, mais mention doit être portée à la fin de l’acte du nombre de mots raturés. Les pages sont numérotées (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art. 13).

Si l’acte est établi sur support électronique, le notaire utilise un système de traitement et de transmission de l’information qui garantit l’intégrité et la confidentialité du contenu de l’acte : ce système doit avoir été agréé par le Conseil supérieur du notariat (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art. 16). En outre, les systèmes de communication d’informations mis en œuvre doivent être interopérables, non seulement entre eux, mais aussi avec les organismes auxquels ils doivent transmettre des données. Au premier rang de ces organismes vient la conservation des hypothèques, puisqu’entre celle-ci et le notariat circule le flux  d’informations qu’implique la mise en œuvre de la publicité foncière. Cette circulation électronique est d’ailleurs assurée par le système dit Télé-actes, dont parlera tout à l’heure le président Van Seggelen.

► S’agissant du contenu de l’acte, tout acte notarié, quel que soit son support, doit comporter des mentions obligatoires (décret du 26 novembre 1971, art. 6, 8, al. 1 et 2, 10 et 21), comme le nom et le lieu d’établissement du notaire, les noms, prénoms et domiciles des parties, le lieu ou l’acte est passé, la date à laquelle chaque signature est apposée, les documents qui ont pu être annexés à l’acte, etc. (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art. 21).

Mais certaines mentions, qui sont requises si l’acte est sur support papier, ne se conçoivent pas si l’acte est sur support électronique. Ainsi, la mention, à la fin de l’acte, du nombre de mots et nombres raturés (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art 13), du nombre de blancs barrés (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art 13) et du nombre de pages (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art. 12).

En outre, si l’acte est sur support électronique, le notaire doit prendre garde que la date qu’il mentionne soit bien conforme à celle qu’indique l’outil de datation généralement incorporé à un procédé de signature sécurisée (v. infra). En cas de discordance, la date mentionnée doit l’emporter, car c’est celle qu’a constatée le notaire et celui-ci ne peut être contredit que suivant la procédure très particulière de l’inscription de faux en écriture publique.    

► S’agissant de la signature, l’acte doit porter celles des parties, du notaire et, le cas échéant, des témoins (décret du 26 novembre 1971, art. 10).

Si le support est électronique, le notaire doit utiliser un procédé de signature électronique sécurisé[3] (décret du 26 novembre 1971, art. 17, al. 1). Les notaires disposent d’une telle signature sécurisée depuis 2007 : elle prend la forme d’une clé U.S.B. (clé R.E.A.L.) dont l’usage suppose l’utilisation d’un code et fait apparaître à l’écran l’image de la signature notaire. Quant aux parties, elles doivent utiliser un procédé qui, comme une tablette magnétique, permet l’apposition sur l’acte visible à l’écran de l’image de leur signature manuscrite (décret du 26 novembre 1971, art. 17, al. 3).

Deux observations d’appoint sur la signature :

- Dans un acte notarié, la signature essentielle est toujours celle du notaire, quel que soit le support de l’acte. D’une part, c’est elle qui confère à l’acte l’authenticité et lui confère ainsi sa force probante[4]. D’autre part, elle suffit à prouver l’identité et le consentement des parties. Parfois, d’ailleurs, l’acte peut n’être pas signé par les parties : ainsi lorsque celles-ci ne savent ou ne peuvent signer (décret du 26 novembre 1971, art. 10, al. 4). La différence est ici très marquée avec l’acte sous seing privé qui ne se conçoit pas sans la signature des parties. C’est que, lorsque l’acte est sous seing privé, seule la signature des parties établit leur identité et la réalité de leur consentement, alors que, lorsque l’acte est authentique, le notaire est là, qui a  précisément pour mission de constater l’identité des parties et l’existence de leur consentement.

- Si l’acte est sur support papier, le notaire et les autres signataires doivent parapher chaque feuille, à peine de nullité de la feuille non paraphée (décret du 26 novembre 1971, art. 14, al. 4)[5] . Cette exigence ne se conçoit pas pour l’acte sur support électronique.

► S’agissant des mentions en marge (exemple : mention de la délivrance d’une copie exécutoire), lorsque l’acte est sur support-papier, elles sont apposées sur la minute et elles sont datées et signées par le notaire (décret du 26 novembre 1971, art. 29). Lorsque l’acte est sur support électronique, elle figure dans un fichier qui lui est lié et qui est porte la signature sécurisée du notaire.

B. Règles relatives aux actes à distance

.5. Lorsque l’acte est reçu sur support électronique et que les parties sont distantes, c’est-à-dire en des lieux différents, chacune doit consentir en présence d’un notaire (décret n° 71-942 du 26 novembre 1971, art. 20).

Cette exigence appelle deux précisons.

► En premier lieu, elle est liée à la nature même de l’acte notarié.

En effet, l’acte notarié est un témoignage écrit : le notaire y atteste la réalité et le contenu de la convention qu’il y relate. Et son témoignage est doté d’une force probante exceptionnelle raison de sa qualité d’officier public, de témoin officiel investi par l’Etat de la mission de service public de constater les conventions des particuliers. Or, un témoignage suppose une connaissance directe des faits qui en forment l'objet : nul ne peut se prétendre témoin de ce qu'il n'a ni vu ni entendu lui-même. Voilà pourquoi la réception d'un acte notarié implique nécessairement la présence physique des parties. Voilà aussi pourquoi la réception sur support électronique d’un acte notarié entre parties distantes exige l’intervention de deux notaires.

Ainsi, la « réception » de l’acte notarié, quelle qu’en soit le support, suppose toujours trois étapes : primo, la réception des parties, c’est-à-dire leur accueil dans l’étude, avec la lecture de l’acte ; secundo, le recueil de leurs signatures, c’est-à-dire de leurs consentements ; tertio, la signature du notaire.

► En deuxième lieu, l’acte est reçu par deux notaires, mais un seul d'entre eux reste détenteur de la minute. Ceci n'a rien d’insolite. Lorsqu’un acte sur support papier est reçu par un notaire en substitution de l'un de ses confrères, le consentement des parties est reçu par le notaire substituant, mais il reste aux minutes du notaire substitué.

6. Concrètement, la passation d'un acte authentique électronique à distance constatant une vente peut être décrite comme suit.

Le projet d'acte est préparé par celui des notaires - notaire du vendeur ou notaire de l’acquéreur - auquel le règlement national des notaires attribue la minute et qui aura, de ce fait, la qualité de notaire instrumentaire. Chacune des parties se rend chez son propre notaire. Un dialogue à distance alors s'engage alors sur la mise au point de l'acte définitif : les deux notaires, le notaire instrumentaire et le notaire distant, se connectent sur leur réseau intranet sécurisé (réseau R.E.A.L.) et un logiciel approprié leur permet de travailler ensemble, simultanément, sur l'acte à régulariser, dont le texte s'affiche à l'identique sur leur ordinateur. L'accord une fois réalisé sur un texte, chacune des parties y appose sa signature en présence de son notaire qui reçoit ainsi son consentement. Puis chacun des notaires y appose sa signature sécurisée : d'abord le notaire distant, puis le notaire instrumentaire, dont la signature rend l'acte authentique[6]. L'acte est alors définitif, comme il le serait s'il avait été dressé sur support papier. Il a pour date celle de la dernière des signatures, soit celle du notaire instrumentaire. Ainsi, le notaire instrumentaire ne recueille que le consentement de la partie présente physiquement dans son office, le consentement de la partie distante étant recueilli par le notaire distant, ce qui est mentionné dans l'acte.

L'acte une fois définitif, son contenu est figé, en ce sens que toute modification qui lui serait apportée doit être immédiatement détectable. Mais alors, c'est de sa conservation qu'il s'agit

II. La conservation de l’acte notarié sur support électronique.

14. Alors qu’il était Ministre de la justice, M. Dominique Perben déclarait :
« Je tiens à souligner un aspect essentiel de l'acte notarié, sa conservation. La minute de l'acte authentique, conservée pendant cent ans dans l'office notarial, confère aux parties une sécurité et un confort irremplaçables, que ne peut offrir un autre acte professionnel » (Discours prononcé au 99e congrès des notaires de France, Deauville, 26 mai 2003). Le ministre disait juste : l'ordonnance du 2 novembre 1945 (art. 1^er) et le décret du 26 novembre 1971 (art. 26) font aux notaires l'obligation de le conserver les actes qu’ils reçoivent[7].

Cette obligation appelle deux premières précisions. En premier lieu, elle a pour corollaire l'impossibilité pour le notaire, sauf décision judiciaire, de se dessaisir de l'original de l'acte, de sa minute (décret du 26 novembre 1971, art. 27). Il ne peut qu'en délivrer, selon des règles strictes, des copies authentiques ou expéditions, dont une (et une seule) peut être revêtue de la formule exécutoire. En second lieu, la conservation de l'acte ne connaît pas de limite de temps. Au-delà de soixante-quinze ans, la responsabilité en est transférée du notaire aux archives publiques.

Cette même obligation se présente différemment suivant le support de l’acte, elle est assortie de l’obligation de tenir un répertoire et elle vise à permettre la délivrance de copies.

7. S’agissant des actes notariés sur support-papier, le décret dit peu de choses sur leur conservation. Les pouvoirs publics n'ont pas jugé utile de réglementer la conservation des minutes, dont la responsabilité incombe à chaque office. Chaque notaire est gardien de son minutier, où sont conservés les originaux des actes qu’il reçoit.

S’agissant des actes notariés sur support électronique, trois obstacles doivent être surmontés pour assurer de manière satisfaisante leur conservation :

-                           D'abord, l'altérabilité des supports autres que le papier (la N.A.S.A. a perdu les données liées aux vols lunaires habités, qui se sont trouvées effacées des bandes magnétiques sur lesquelles elles étaient enregistrées… )

-                           Ensuite, l'évolution des techniques de lecture des supports électroniques. Une conservation pérenne suppose une capacité de relire les données et donc de les conserver indépendamment de leur format d'origine, qui est lié à des matériels et logiciels voués à une obsolescence certaine.

-                           Enfin, le risque d'altération du document lors d'une migration de son support électronique d'origine vers un autre support, papier ou électronique...

Conscients de ces obstacles, le décret énonce les règles suivantes.

La minute doit être conservée dans des conditions de nature à en préserver l’intégrité et la lisibilité ; et, à cette fin, les données qui permettent de l’identifier, de déterminer ses propriétés et d’en assurer la traçabilité doivent également être conservées[8] (décret du 26 novembre 1971, art. 26, al. 1 et 2). En outre, postérieurement à son établissement, les migrations dont il peut faire l’objet ne lui retire pas sa nature d’original, et elle doit être conservée selon un procédé qui permette l’apposition de mentions sans altération des données précédentes (décret du 26 novembre 1971, art. 26, al. 4 et 5). Enfin et surtout, elle est conservée dans un minutier central, c’est-à-dire dans un grand ordinateur, établi et contrôlé par le conseil supérieur du notariat ; mais le notaire instrumentaire y a seul accès (décret du 26 novembre 1971, art. 26, al. 4 et 5). C’est ainsi au Conseil supérieur du notariat, érigé en véritable autorité d’archivage, qu’incombe la responsabilité d’assurer régulièrement, au fur et à mesure des avancées technologiques, la migration des données sur de nouveaux supports, et ce dans des conditions garantissant la conformité des données migrées aux données originales[9].

8. Le décret impose aux notaires de tenir un répertoire au jour le jour de tous les actes qu'ils reçoivent (décret du 26 novembre 1971, art. 23). Ce répertoire contient un résumé succinct de l'acte : il énonce la date et la nature de l'acte juridique (vente, bail...), ainsi que les noms des parties et toutes les mentions prescrites par les lois et règlements. Il doit ainsi permettre de reconstituer les données essentielles de l'acte en cas de perte ou de destruction de l'original.

S’il est sur support-papier, les pages en sont numérotées et visées et paraphées par le président de la chambre des notaires ou son délégué, le paraphe pouvant être remplacé par le recours à un procédé empêchant toute substitution ou toute addition de feuilles (décret du 26 novembre 1971, art. 24).

S’il est sur support électronique, il est logé au minutier central. Et il est signé par le président de la chambre des notaires ou son délégué grâce à une signature sécurisée. Il ‘en a pas encore été créé en France.

9. Un mot, pour finir, sur la délivrance des copies. La conservation des actes ne constitue pas une fin en soi : elle n'a d'autre finalité que de permettre la délivrance de copies et leur communication. Sur cette délivrance, trois règles doivent être signalées.

► En premier lieu, le support de l’acte ne commande pas le support de la copie : une copie d’un acte sur support papier peut être délivrée sur un support électronique, pourvu que le notaire utilise un système de numérisation fiable qui garantisse une reproduction conforme à l’original ; inversement, la copie d’un acte sur support électronique peut être délivrée sur un support papier (décret du 26 novembre 1971, art. 33, 36, al. 1^er, et 37, al. 1^er).

► En second lieu, toute expédition ou copie authentique, sur support papier ou sur support électronique, doit comporter la date de son établissement, la signature et le sceau du notaire, ainsi que la mention de sa conformité à l’original. Simplement, si le support est électronique, la signature du notaire est sa signature électronique sécurisée,  et la copie apparaissant à l’écran comporte l’image de sa signature et, cette fois, de son sceau.

► En troisième lieu, les copies sur support électronique peuvent être transmises par voie électronique, pourvu que ce soit dans des conditions garantissant l’intégrité de l’acte, la confidentialité de la transmission, l’identité de l’expéditeur et celle du destinataire. Le réseau intranet des notaires de France offre toutes ces garanties.