I.            Présentation générale de la notarisation de la succession légale des immeubles relatifs à l’étranger

A.      Immeubles relatifs à l’étranger

Les biens immeubles désignent le sol et les objets fixés sur le sol tels que les bâtiments et les bois.  Les bâtiments sont des biens immeubles typiques ; et les bâtiments relatifs aux étrangers désignent les immeubles portants des éléments étrangers.  La Cour suprême, par l’article 178 de ses Avis provisoires sur quelques questions relatives à l’application des Principes généraux du Droit civil, dispose que « Lorsque dans une relation civile une ou deux parties sont des personnes physiques étrangères, des personnes physiques apatrides, ou des personnes morales étrangères ; lorsque l’objet d’une relation civile se situe à l’étranger ; lorsque le fait qui produit, modifie ou éteint une relation civile de droits et obligations, se produit à l’étranger, toutes ces relations civiles sont des relations civiles relatives à l’étranger.  En traitant des affaires portant sur des relations civiles relatives à l’étranger, les tribunaux populaires doivent fixer la loi applicable selon les dispositions du Chapitre VIII des Principes généraux du Droit civil. » Ainsi, nous considérons que les « éléments étrangers » comprennent principalement les trois aspects suivants :

1.      Les sujets sont relatifs à l’étranger : une ou deux parties d’une relation civile sont des étrangers, des apatrides, des personnes morales étrangères, ce qui fera l’objet de la discussion de cet article.

2.      L’objet est relatif à l’étranger : l’objet d’une relation civile se situe à l’étranger.  Le présent article traite des immeubles chinois relatifs à l’étranger, donc pas de cette situation.

3.      Le contenu est relatif à l’étranger : le fait qui produit, modifie ou éteint une relation civile de droits et obligations se produit à l’étranger. Dans une succession à notarier, le fait du décès, le fait du mariage et le fait de la parenté peuvent se produire à l’étranger. Ceci est étroitement lié à la modalité de fourniture des pièces par le client.

B.      Notarisation de la succession légale

La succession légale désigne la situation où les héritiers succèdent à l’héritage non pas selon le testament du défunt mais selon les dispositions de la loi.  La notarisation de la succession désigne les activités d’attestation des organes notariaux établissant, selon la loi, la véracité et la légalité du fait de la succession des héritiers d’après les dispositions légales et à la demande des héritiers.  Donc, cet article ne traite pas le cas où les immeubles relatifs à l’étranger sont transmis selon un testament.

II.          Loi applicable dans la notarisation de la succession légale des bâtiments

L’article 142 des Principes généraux du Droit civil dispose que : lorsqu’un traité international dont la Chine est signataire ou membre, dispose autrement que les lois civiles de la Chine, les dispositions du traité international sont applicables sauf où la Chine a émis des réserves.  Là où la loi chinoise ou les traités internationaux dont la Chine est signataire ou membre n’ont pas disposé, les usages internationaux peuvent s’appliquer.  Ainsi, il faut déterminer s’il existe des traités internationaux applicables, avant de chercher la loi interne d’un pays.  En recevant une succession relative à l’étranger, il faut déterminer la loi applicable en appliquant les règles de conflit prévues au Chapitre VIII des Principes généraux du Droit civil et d’autres lois pertinentes.

A.      Règles de conflit applicables en notarisation de la succession légale des immeubles relatifs à l’étranger.

1.      La formation et la dissolution d’une relation de mariage : l’article 147 des Principes généraux du Droit civil dispose que pour le mariage entre un chinois et un étranger la loi applicable est celle du lieu de mariage ; pour le divorce c’est la loi du lieu du tribunal.  La Cour suprême, par l’article 188 de ses Avis provisoires sur quelques questions relatives à l’application des Principes généraux du Droit civil, dispose que : pour les affaires de divorce reçues par les tribunaux chinois, que ce soit le divorce ou le partage issu d’un divorce, c’est la loi chinoise qui est applicable.  Pour déterminer la validité du mariage, c’est la loi du lieu du mariage.

2.      La capacité d’exercice et la relation de tutelle : l’article 143 des Principes généraux du Droit civil dispose que pour un citoyen chinois domicilié à l’étranger, peut être appliqué la loi du pays de son domicile pour déterminer sa capacité d’exercice civile.  Les Avis provisoires sur quelques questions relatives à l’application des Principes généraux du Droit civil de la Cour suprême disposent par ses articles 179 – 181 que : pour déterminer la capacité d’exercice d’un citoyen chinois domicilié à l’étranger, est applicable la loi chinoise lorsque les actes ont lieu en Chine, est applicable la loi du pays de domicile lorsque les actes ont lieu au pays du domicile.  Pour un étranger qui réalise des actes civils en Chine, lorsqu’il est considéré incapable selon la loi de son pays mais capable selon la loi chinoise, il doit être considéré comme capable. Pour déterminer la capacité d’exercice d’une personne apatride, est appliquée en général la loi du pays de son domicile ; à défaut de domicile, est applicable la loi du pays de sa résidence.

Les Avis provisoires sur quelques questions relatives à l’application des Principes généraux du Droit civil de la Cour suprême disposent par leur article 190 que la constitution, la modification et la cessation de la tutelle, sont soumises à la loi du pays de l’incapable.  Toutefois, lorsque l’incapable dispose d’une résidence en Chine, la loi chinoise est applicable.

3.      La relation d’adoption : la Loi sur l’adoption de notre pays dispose simplement par son article 21 sur les conditions d’adoption d’enfants chinois par des étrangers, mais non pas sur les effets de l’adoption, c’est-à-dire les effets sur les relations entre l’adoptant et l’adopté et les relations entre l’adopté et ses parents biologiques.  Selon la Loi sur l’adoption, lorsque la relation d’adoption est nouée, l’enfant adopté n’a plus d’obligation d’alimentation envers ses parents biologiques, et ces derniers n’ont plus de devoir de subvenir à l’entretien ou à l’éducation de celui-là ; et entre les deux il n’existe plus de droit de succession. Cependant, tous les pays ont des dispositions différentes sur les effets de l’adoption : la législation de certains pays considèrent que le lien biologique ne peut être complètement coupé ; ainsi elle autorise non seulement le maintien de la relation entre l’enfant adopté et sa famille d’origine, mais encore confirme la relation de parenté entre l’enfant adopté et les parents adoptifs et les membres de la famille de ces derniers.  En revanche, certains pays considèrent qu’il s’est formé entre les parents adoptifs et l’enfant adopté une relation assimilée à une relation biologique, demandant à l’enfant adopté d’être intégré complètement dans la famille adoptive.  Il existe encore un petit nombre de pays qui choisissent une solution de compromis, confirmant à la fois les deux modalités d’adoption.

4.      Le contrat d’achat immobilier et l’enregistrement de la propriété : La Cour suprême dispose par l’article 186 de ses Avis provisoires sur quelques questions relatives à l’application des Principes généraux du Droit civil que le sol, les bâtiments et les autres objets fixés sur le sol, et les équipements accessoires et fixés aux bâtiments sont des biens immeubles.  Pour tout lien civil sur les biens immeubles, telle que la propriété, la vente, la location, l’hypothèque et l’usage, la loi applicable est celle du siège de l’immeuble.

5.      La succession : Les Principes généraux du Droit civil disposent par l’article 149 que pour la succession légale, les meubles sont soumis à la loi du lieu de la dernière résidence, les immeubles sont soumis à la loi du siège de l’immeuble.  L’article 36 de la Loi sur les successions dispose que, dans les cas où des étrangers héritent de biens situés en Chine ou de biens de chinois situés à l’étranger, les immeuble dans l’héritage sont soumis à la loi du siège de l’immeuble.  Lorsque la Chine a signé des traités ou des accords avec le pays en question, les dispositions des traités ou des accords seront applicables.

B.      La loi de fond applicable dans la notarisation de la succession des immeubles relatifs à l’étranger

1.      Déterminer le décès du de cujus et autres faits relatifs :

D’abord, il s’agit du critère de détermination du décès du de cujus : sur l’heure de la mort physique, il existe différentes théories : arrêt du cœur, arrêt de la respiration, mort du cerveau, etc.  En Chine, la mort physique est déterminée lorsque l’arrêt de la respiration et l’arrêt du cœur sont réunis.  Pour les de cujus qui sont de pays adoptant le critère de l’arrêt du cerveau ou d’autre critère, il faut être prudent lorsqu’il faut régler la question de représentation ou subrogation.

Vient la question de l’euthanasie. Certains pays tel que le Japon, la Suisse et la Hollande et certains Etats des Etats-Unis ont adopté des textes sur l’euthanasie. La Loi sur les successions dispose par son article 7 alinéa 1 que : un héritier assassinant le de cujus perd son droit successif. De plus, l’article 150 des Principe généraux du Droit civil dispose que : lorsqu’il faut appliquer la loi étrangère ou un usage international en raison des règles énoncées par les Principes généraux, cette application ne doit pas porter atteinte à l’ordre public social de la Chine. L’auteur estime que l’euthanasie contrevient à l’ordre public de notre pays, et que l’article 7 de la Loi sur les successions ne peut être écarté. Donc, le notaire doit questionner tous les héritiers légaux pour connaître les faits.

2.      Le mariage : pour le mariage et la validité du mariage, c’est la loi du lieu du mariage ; pour le divorce c’est la loi du lieu du tribunal.  L’acte de mariage et le jugement définitif de divorce fournis par les clients sont des preuves très importantes.  Ici, le notaire n’exerce qu’un contrôle de forme, supposant que les autorités compétentes du pays du de cujus ont appliqué correctement les règles de conflit.

3.      La capacité d’exercice et la relation de tutelle : ce n’est pas nécessairement la loi chinoise qui est applicable, il faut analyser cas par cas.

4.      La relation d’adoption : pour les effets de l’adoption, il faut bien tenir compte aux dispositions légales du pays du de cujus.

5.      Le contrat d’achat immobilier et l’enregistrement de la propriété : en général, lorsqu’un étranger achète un bien immeuble en Chine, selon les dispositions légales, il doit faire notarier le contrat d’achat ; cet acte notarié est une pièce importante pour la réception de la succession.  Lorsqu’il n’existe pas de preuves suffisantes et contraires qui prouvent que l’acte notarié et le titre de propriété immobilière contiennent des erreurs, le notaire recevant la succession peut présumer que le contrat d’achat est valide et que l’enregistrement de la propriété est clair et légal.

6.       La succession : sont applicables principalement les dispositions du Chapitre II « Succession légale » de la Loi sur les successions.

III.       Preuves à fournir par les clients et les modalités de fourniture

Lors du traitement d’une succession en droit interne, on demande en général aux clients de fournir des attestations de parenté établies par l’administration des archives personnelles du de cujus, le certificat de décès établi par le centre de prévention et de contrôle des maladies et le commissariat de police du domicile du de cujus, et l’étude notariale doit vérifier les contenus de ces attestations.  Mais la succession relative à l’étranger est différente.  Puisque les pays étrangers ont des systèmes différents d’administration, l’administration des archives personnelles et la police ne peuvent avoir la connaissance complète sur l’état des héritiers légaux du de cujus.  Et pour les documents de preuve, il existe encore des problèmes de traduction, de fiabilité des organes établissant ces preuves ; la situation est très compliquée.  Comment un client doit fournir des documents de preuve à la fois répondant à la réalité du pays du de cujus et aux exigences légales de notre pays, c’est une question qui mérite une étude approfondie.

Puisque les notaires ne connaissent pas les droits étrangers, comment fixer les preuves à fournir par les clients et les modalités de fourniture ?  L’article 193 des Avis provisoires sur quelques questions relatives à l’application des Principes généraux du Droit civil de la Cour suprême dispose que la loi étrangère applicable peut être éclaircie par les modalités suivantes : 1) preuves fournies par les clients ; 2) fournies par l’organe central du pays qui a signé un accord d’entraide judiciaire avec la Chine ; 3) fournies par l’ambassade ou le consulat chinois dans ce pays ; 4) fournies par l’ambassade de ce pays en Chine ; 5) fournies pas des experts en droit chinois et étrangers.  L’auteur estime que ces modalités mentionnées ci-dessus peuvent servir de référence pour la fourniture de preuves par les clients.  Par exemple, certains notaires suggèrent que les avis[1] des avocats étrangers peuvent être utilisés.  Puisque les avocats étrangers connaissent le droit de leur propre pays, ils peuvent fournir des éclairages sur les droits étrangers.  Les avis des avocats doivent expliquer deux questions.  Premièrement, présenter les règlementations de leur système sur le mariage, la tutelle, l’adoption et la capacité d’exercice.  Cela constitue le préalable pour l’étude notariale afin de procéder à la succession.  Deuxièmement, présenter la modalité de gestion des parentés et les administrations d’attestation disposées par la loi.  Selon cette explication, nous pouvons demander aux clients quels documents à fournir.  Les cabinets d’avocats et les avocats qui établissent ces avis doivent être responsables juridiquement du contenu de leur avis.  Néanmoins, l’étude notariale ne peut pas ignorer les risques que les avis des avocats ne soient pas exacts.  On doit mentionner dans le procès verbal que : lorsque les intérêts des autres héritiers sont atteints en raison de fausses déclarations de l’avocat et qu’ainsi des litiges se produisent, le client qui a fournit l’avis de l’avocat doit assumer une responsabilité juridique envers l’étude notariale et les autres héritiers.

L’auteur estime que, pour la notarisation de la succession des immeubles relatifs à l’étranger, il faut fournir les pièces suivantes :

A.      Fournir l’acte notarié d’achat et le titre de propriété.  L’acte notarié d’achat est essentiel pour déterminer les biens communs des époux.  Lorsque l’immeuble est acquis par succession, il faut produire le jugement ou l’acte notarié de succession ; lorsque l’immeuble est acquis par donation, il faut produire l’acte notarié de donation.

B.      Vérifier l’état de mariage du de cujus et trouver tous les héritiers.

Lorsqu’il s’agit d’étrangers d’origine chinoise, la situation est plus compliquée.  Le notaire doit d’abord vérifier les archives personnelles et les documents d’état civil avant que son Hukou n’ait été rayé du registre, et puis connaître les changements dans son état marital et familial. Lorsqu’il s’agit de chinois d’outre-mer ou de chinois domiciliés à l’étranger, l’on peut faire référence aux dispositions de la Réponse conjointe du Ministère de la justice et du Ministère des affaires étrangères relative à la notarisation du droit à la succession d’un héritage situé en Chine demandé par des indonésiens chinois ou des chinois domiciliés en Indonésie ; on peut vérifier les documents fournis par les clients à travers l’administration ou l’association des chinois d’outre-mer au niveau de la province.  Pour les autres étrangers, l’on peut se  dispenser de la procédure de contrôle par des archives chinoises. Il faut se concentrer sur les actes établis par les organes notariaux et les administrations compétentes du pays du de cujus. Ces documents doivent être notariés et légalisés par le consulat chinois du pays ; et, le cas échéant, il faut que la traduction en chinois soit aussi notariée.

Concrètement, il faut distinguer les situations suivantes :

1.      Taiwan, Japon et Corée du Sud

Ces pays et régions ont construit un système parfait de registre d’état civil.  Le notaire doit suivre la transcription des livres du registre de l’état civil du de cujus et de tous les héritiers légaux.  La région de Taiwan présente des particularités.  Pour la qualité de l’héritier, on peut la déterminer selon l’esprit établi par la Réponse du Ministère de la justice sur “comment déterminer l’identité des résidents de Taiwan qui demandent la notarisation” .  Selon le cas concret, l’étude notariale peut exiger que le client produise des actes notariés par des organes notariaux de Taiwan tels que l’acte notarié de parenté, l’acte notarié de mandat, et des actes notariés du mariage ou du décès ; et on peut faire des contrôles et envoyer des copies selon les dispositions des Mesures d’application de l’Accord entre les deux rives du Détroit de Taiwan sur l’usage des actes notariés et la vérification.  Le cas échéant, pour contrôler les informations sur le de cujus, l’étude notariale peut encore contrôler via l’administration des affaires de Taiwan du gouvernement local.

2.      Hong Kong et Macao

Le Ministère de la Justice a créé le système de notaires mandatés, qui consiste à mandater des avocats compétents de Hong Kong et de Macao pour certifier, en respectant les procédures légales, la légalité et la véracité des actes, des faits et des instruments produits à Hong Kong et à Macao, et ces documents sont destinés à être utilisés en Chine Continentale. Cette solution a beaucoup facilité la reconnaissance et l’utilisation des actes notariés provenant de Hong Kong et de Macao.

3.      Autres pays et régions, les USA en tant qu’exemple

1)     La pratique actuelle est que tous les héritiers se rendent devant l’organe notarial de leur propre pays pour prêter serment ou faire une déclaration ; le contenu de cette déclaration porte principalement sur l’état de mariage et la parenté du de cujus. Cette pratique semble être plus avantageuse que le principe de traitement national. Une fausse déclaration faite par les héritiers peut conduire facilement à un acte erroné ; et il est difficile de poursuivre un héritier à l’étranger.

2)     Le notaire peut juger en analysant des documents tels que les certificats de naissance des héritiers et des jugements qui portent sur le de cujus et ses enfants. Si des doutes subsistent, et qu’il existe une possibilité de faire un acte erroné, le notaire doit refuser son service.

C.      Enquête et vérification par le notaire

Pour les documents de preuve fournis par les clients dans la succession interne, le notaire doit remplir son obligation de vérification. La méthode peut être une enquête en personne, c’est à dire aller à l’administration des archives personnelles et l’administration de l’état civil ; ou mandater une autre étude notariale par une requête.

Cependant, pour une succession relative à l’étranger, il serait trop couteux de mener une enquête sur place, donc peu pragmatique ; alors ne faudrait-il pas demander l’assistance de nos organes des affaires étrangères situés à l’étranger ? Certains notaires estiment que, les avis des avocats mentionnés ci-dessus ont déjà donné des explications sur les pièces à fournir par des clients dans leurs pays, donc tant que ces pièces sont émises par des autorités compétentes de leurs pays et portent les sceaux de ces autorités, et qu’elles sont notariées et légalisée, il ne faut plus contrôler, la véracité de la forme peut être garantie.

Si l’on utilise la requête formelle pour mandater une vérification, on entre dans le cercle vicieux de re-vérification.  D’autant plus que demeure la question de l’effet de la requête notariale à l’étranger.  Toutefois, même si cette question était résolue, puisque l’on ne peut pas lire les originaux, la véracité du contenu ne pouvant plus être assurée, reste la véracité de la forme.

IV.       Conclusion : délivrance de l’acte

Pour la notarisation de la succession légale des immeubles relatifs à l’étranger, la loi de fond applicable est essentiellement la loi chinoise ; toutefois, pour des questions de mariage, adoption et la capacité d’exercice, la loi des autres pays peut intervenir, et sera appréciée avec les documents de preuve fournis par les clients ainsi que les procès verbaux d’entretien.  Pour les documents de preuve, il est essentiel de respecter la procédure de notarisation par des organes notariaux étranges et de légalisation par les consulats chinois dans ces pays, c’est là une question de principe pour la profession notariale.  Selon la Circulaire sur les modèles pour les actes solennels notariés et les avis juridiques relatifs à la succession et à l’exécution forcée, l’on doit délivrer les actes de succession en forme solennelle.