I. Les opportunités et les défis pour le secteur des services juridiques apportés par la construction des deux Centres à Shanghai  

       Publié le 30 avril 2009, «l’Avis du Conseil des affaires d’Etat concernant l’accélération du développement du secteur des services moderne et de l’industrie de production ainsi que la construction du Centre financier international et du Centre des transports international à Shanghai » (ci-après dénommé l’Avis) fixe l’objectif global pour la construction des deux Centres à Shanghai, à savoir « à l’horizon 2020 un Centre financier international qui corresponde à la puissance économique de notre pays et à la place de la monnaie chinoise dans le monde devra être pour l’essentiel construit ; il en est de même pour le Centre des transports international capable de concentrer les outils de transports, de se doter d’excellentes moyens au service du transport, d’offrir des services logistiques performants dans un bon environnement de marché et de répartir les ressources mondiales en matière des transports.[1]

La construction des deux Centres ouvre une perspective de développement encore plus large pour les professions de services juridiques en leur offrant davantage d’opportunités de croissance. Mais les opportunités comportent aussi les risques et les défis plus difficiles. Cette construction nécessite, qu’il s’agisse du Centre financier ou de celui des transports, le soutien et la garantie de la part des professions juridiques ; les professionnels juridiques se doivent de pouvoir prévenir et limiter différentes conséquences ou les risques d’ordre juridique qui pourraient se produire. Par ailleurs, la construction des deux Centres attirant certainement des groupes d’investisseurs plus larges et plus nombreux, la diversité des investisseurs engendra le besoin de services juridiques à la fois plus pointu, approfondi et professionnel. Il s’agit d’une épreuve pour les professions juridiques de Shanghai mais aussi d’une impulsion qui oriente objectivement le secteur vers un service juridique de qualité.  

Le notariat, une des branches des professions juridiques, joue un rôle important en matière de prévention des litiges économiques et de maintien de la sécurité des transactions, de ce fait, il prend une valeur particulière dans le processus de la construction des deux Centres à Shanghai.

II. La mise en valeur des rôles du notariat dans la construction des deux Centres

1. Prévention des litiges et renforcement de la prévisibilité des transactions

 « La notarisation est une opération d’attestation officielle, dotée de la crédibilité publique, respectant les règles de la procédure et fondée sur la confiance accordée par l’ensemble de la société. La crédibilité, la confiance, la procédure et l’autorité doivent être les éléments constitutifs de la nature de la notarisation ».Le système notarial permet de « réaliser des interventions appropriées au nom de l’Etat dans les activités économiques importantes et dans les actes juridiques majeurs des citoyens afin de prévenir la naissance des litiges économiques et d’éviter les conflits sociaux qui pourraient se produire de manière à maintenir l’ordre normal des activités économiques et assurer l'harmonie et la stabilité dans la société ».[2]

A l’ère de l’explosion des informations, s’amenuise de jour en jour la possibilité de posséder la totalité des informations pour les parties contractantes, l’expression des volontés comporte plus facilement des vices. La notarisation des contrats ou actes juridiques importants a justement pour objectif d’éviter les choix irrationnels en éliminant effectivement les informations fausses ou erronées de manière à réduire la possibilité des litiges ultérieures et à garantir au maximum l’équilibre des contrats.

Par la confirmation de la véracité et de la légalité des actes ou des faits notariés, le système notarial assure le respect et la protection des droits et intérêts légitimes des parties, l’élimination des faux et des cas illégaux, et la réalisation de la justice. Prévenir les litiges dans les transactions, empêcher les actes illicites dans les transactions, éliminer les dangers latents pour les échanges économiques ou sociaux, assurer l’application correcte des lois et règlements, protéger la valeur des lois, telles sont les fonctions uniques de l’authentification notariale. 

Dans la logique de la construction des deux Centres à Shanghai, les échanges commerciaux domestiques et internationaux sont appelés à s’accroître, il en est de même pour les litiges commerciaux. Le notariat peut, grâce à sa crédibilité et à son autorité, réduire fortement les litiges, augmenter la prévisibilité des transactions, garantir au maximum la sécurité de ces dernières et contribuer à la prospérité économique.

2. Force probante supérieure et fixation des données et résultats des transactions 

La notarisation est l’activité des établissements notariaux qui, à la demande des personnes physiques, des personnes morales ou autres organisations, attestent conformément à la procédure légale, l’authenticité et la légalité des actes juridiques en matière civile, des faits et des documents ayant portée juridique. La notarisation et l’acte authentique, synonymes de « l’authenticité, la légalité » dans une certaine mesure, peuvent être directement pris par le tribunal pour le fondement de confirmation des faits.

L’article 67 du Code de Procédure civile stipule que les actes juridiques, les faits juridiques et les documents ayant une portée juridique authentifiés conformément à la procédure légale doivent être pris par le tribunal populaire pour le fondement de confirmation des faits.

Dans sa « Réponse sur le système notarial et la force des actes notariés », le ministère de la justice a confirmé que « l’acte notarié possède la force probante, la force exécutoire et la force d’éléments constitutifs de l’acte juridique. ». D’autre part, sur le plan de la hiérarchie des preuves, les preuves notariées ont une plus grande force probante que les preuves écrites ordinaires.

L’alinéa 2 de l’article 77 des « Règlements de la Cour suprême populaire concernant les preuves dans les procès civils » stipule que les preuves matérielles, archives, conclusion d’expertise, procès-verbal d’inspection ou les documents notariés ou enregistrés sont en général plus probants que les autres documents écrits, les données audiovisuelles ou les témoignages. Ce genre de réglementation reflète à la fois la limitation du pouvoir discrétionnaire du juge sur la force probante des preuves, et la différence entre l’acte authentique et l’acte sous seing privé au niveau de la règlementation sur les preuves. Par ailleurs certains droits matériels prévoient aussi les effets juridiques particuliers de l’acte authentique, par exemple l’article 20 de la Loi sur les successions stipule que « le testament olographe, écrit par une tierce personne, enregistré ou nuncupatifs ne peuvent ni annuler ni modifier un testament authentique », ce dernier a un effet juridique supérieur.      

Accompagnant la construction des deux Centres à Shanghai, les entreprises du Fortune Top 500 sont plus nombreuses à y installer leur siège ou leur Centre de Recherche et développement. Les données électroniques telles que courriers électroniques, contrats sur support électronique, informations en ligne, archives ainsi que les données et résultats issus de la recherche et développement nécessitent la sauvegarde chez une tierce partie afin de garantir leur objectivité, sécurité, priorité et une meilleures efficacité. En tant que profession juridique possédant naturellement toutes ces qualités, le notariat va certainement avoir un plus grand rôle à jouer dans ce domaine.        

Conformément aux lois et règlements chinois sur le notariat, la force probante de la notarisation est garantie par les dispositifs suivants : 1. la nomination du notaire est soumise à des conditions strictes. 2. Les lois et règlements comme « la Loi du notariat » et « les Règlements sur la procédure notariale » définissent en détails la procédure de réception, de vérification et de délivrance de l’acte authentique ainsi que les cas de refus de notarisation. 3. La Chine a déjà mis en place le mécanisme d’annulation de l’acte authentique erroné et celui de l’indemnisation notariale.

3. Crédibilité d’une tierce partie neutre et protection de la sécurité des transactions 

En tant que tierces parties neutres, les établissements notariaux et les notaires réalisent des actes fiables et faisant autorité. Au niveau mondial, les notaires bénéficient tous d’une grande crédibilité et incarnent la justice dans leurs pays respectifs.

 « Globalement parlant, la justice constitue la raison d’être primordiale de tout système juridique. Si le recours au système juridique peut remplacer l’assistance d’origine privée, c’est que la justice est en mesure de traiter des litiges de manière encore plus équitable et de produire un effet d’autorité plus stable. » [3] Système juridique et social qui réajuste les comportements des hommes, le système notarial perdrait sa raison d’être si il n’était plus impartial. La valeur de la justice dont est doté le système notarial se traduit par les effets positifs produits par la justice inhérentes au système notarial sur la société et sur les acteurs de celle-ci. La valeur de la justice est à la source de la justice qu’on reconnaît au système notarial et constitue le facteur préliminaire de sa raison d’être, car tout est basé sur la justice acceptable par les citoyens, qui est produite par les pratiques notariales, allant d’un simple acte d’authentification jusqu’aux fonctions de service, d’intermédiaire.           

La crédibilité du notariat correspond à la contribution du notariat à la crédibilité sociale dans son ensemble ainsi qu’aux réajustements qu’il opère vis-à-vis du concept de crédibilité, et se tient au sein du système juridique notarial pour lequel la source de la foi publique du notariat et son utilité se trouvent dans la valeur du droit. Si l’on l’considère en profondeur, elle est issue de la prise en compte essentielle que l’utilité pour la personne est l’objet principal de la conception du système juridique notarial. En fin de compte, le système notarial au moment de la conception est motivé par la considération fondamentale qui veut que le notariat soit utile aux hommes. La valeur de la notarisation se traduit non seulement par l’authenticité et la légalité qu’elle confère aux actes juridiques, ou aux faits et documents ayant portée juridique, mais également par le réajustement et le contrôle en matière de l’ordre social, par la correction appropriée qu’elle applique au concept général des valeurs sociales. Réajuster et corriger la foi sociale constituent aussi des fonctions importantes du système notarial.      

La crédibilité et la justice sont deux valeurs notariales indissociables. La deuxième assure que le notariat crée la crédibilité et la maintien de façon officielle et reconnue par le public alors que la première contribue à la sécurité et au bon fonctionnement des échanges économiques, à la formation effective de la crédibilité notariale et à la réalisation de la rentabilité.

4. Valeur particulière de la coopération avec d’autres professionnels du droit (avec les avocats par exemple)

La construction des deux Centres lancent de nouveaux défis aux professions de services juridiques. Les professionnels du droit réfléchissent tous sur les réponses à y apporter. La coopération entre les notaires et  autres professionnels du droit, si cela est possible, va produire une valeur particulière et générer pour les partie des bénéfices supplémentaires. Dans le cas d’une coopération entre un notaire et un avocat, dans un projet, grâce à ses connaissances juridiques et son expérience, l’avocat prendra en charge le montage préliminaire du projet, rédaction du contrat, la négociation, etc. de manière à protéger les droits et intérêts légitimes des parties ; une fois le contenu du contrat est définitivement arrêté et se concrétise par un texte écrit, le notaire peut le fixer sous forme d’acte authentique avec tous les effets juridiques particuliers qui s’y attachent. Le contrat est alors doté d’une force probante supérieure à celle des autres types de documents, on y trouve bien sûr les attributs de l’acte authentique : authenticité et légalité. En cas de litige, le contrat notarié pourra servir de preuve pour établir les faits. Pour un acte de créance doté de force exécutoire, le créancier pourra réaliser ses droits sans passer par le procès, lui permettant de gagner du temps et de réduire les frais. A long terme, la coopération entre les avocats et les notaires s’avèrera propice au développement économique grâce au maintien de l’ordre des transactions  sur le marché, à la prévention des risques des transactions, à la garantie de la sécurité des transactions.

III. Amélioration de la profession notariale et mesures envisagées dans la perspective de la construction des deux Centres

1. Renforcer globalement le sens des services à la construction des deux Centres  

La construction des deux Centres est une mesure importante prise par la ville visant à développer les activités de services et l’industrie de production modernes, et qui constitue un enjeu majeur pour l’économie nationale et le bien-être de la population. Composante importante du secteur des services moderne, nous devons, en tant que notaires, assumer notre part de responsabilité.

La prise de conscience doit précéder l’adoption de mesures actives. Il faut que le personnel notarial soit animé du sens du service global, conscient de l’enjeu important que présente la construction des deux Centres ainsi que de la nécessité du service notarial pour ladite construction. Il n’y a que cette prise de conscience renforcée qui puisse provoquer le passage aux actions plus concrètes. Le personnel notarial étant les auteurs réels des activités notariales, leur sens du service oriente le développement notarial. Avec ce désir de se mettre au service de la construction des deux Centres, les innovations en matière notariale se feront naturellement.    

Ensuite, il faut élargir les domaines d’interventions notariales par la voie d’innovations courageuses. S’appuyant sur la foi publique du notariat et de sa capacité d’attester de la véracité, nous devons développer nos services dans les domaines des finances et des transports. Au lieu de nous cantonner aux activités traditionnelles notariales, nous pouvons tout essayer avec audace tant que l’entreprise n’est pas interdite expressément par la loi. Nous compterons sur la fonction d’authentification propre au notariat et sur les effets juridiques résultant de la crédibilité publique notariale pour fournir des services plus complets. En réglant différentes sortes de problèmes du marché avec les outils du notariat et sous l’angle de celui-ci, la profession notariale répondra aux besoins du marché et connaîtra un nouveau développement pour elle-même.    

Sur le plan pratique, l’élargissement des activités notariales se doit de suivre le principe du marché et celui de la légalité. Le principe du marché signifie que le notariat doit chercher le marché car il n’y a que l’économie de marché qui a besoin du notariat, c’est pour cette raison que l’élargissement des activités notariales doit être très sensible à l’évolution du besoin de marché, savoir quels sont les problèmes apparus dans un marché en évolution et quels sont ceux que le notariat peut résoudre. L’accent sera mis sur la résolution des problèmes concrets ayant trait aux mécanismes du marché pour que l’on puisse s’incérer dans le processus du marché et sécuriser l’ordre de ce dernier. Le principe de la légalité veut dire que la notarisation ne s’exerce pas uniquement sur la matière imposée par la loi, mais toute matière qui n’est pas interdite par la loi peut faire l’objet des activités des notaires. Nous devons savoir à tout moment que seule la culture d’un nouveau sens de service peut remplacer la mentalité du faiseur de certificats ; seule la mise en application de ce nouveau sens de service peut inciter et conduire chaque notaire à s’étendre aux nouveaux services ; seule l’intégration de ce sens du service dans la culture de la profession notariale peut garantir que cette profession ne reviendra pas sur ses pas et gagnera véritablement la place que mérite notre profession.       

2. Recruter massivement les compétences, créer les équipes de recherche et développement, restructurer les actions, valoriser l’esprit du groupe

La construction des deux Centres appartient, pour la plupart des praticiens du métier, à un domaine relativement inconnu, car elle n’a pas beaucoup de lien avec les opérations notariales courantes. Le personnel notarial ayant été formé majoritairement dans les facultés des droits n’a pas de connaissances suffisantes sur les finances et les transports. Par conséquent, si la profession souhaite faire œuvre utile dans le cadre de la construction des deux Centres, il faut s’appuyer sur la « matière grise » extérieure. Le recrutement des compétences est indispensable pour guérir la « cécité » collective à l’intérieur de la profession, on vise surtout à recruter ceux qui ont une double expérience en matière de finances, de commerce international, des transports etc. A partir du recrutement des compétences, on procédera à la restructuration des équipes en associant les professionnels en matière de finances et des transports et les notaires, en créant des équipes de Recherche et Développement spécifiques ; et fort de ces doubles compétences, on recherchera et explorera les besoins en notariat suscités par la construction des deux Centres et le point d’attaque pour pénétrer le marché. L’accent sera accordé à la coopération entre les équipes et au travail collectif afin de trouver de nouveaux créneaux pour développer les services juridiques. Par ailleurs, grâce au recrutement et à la formation de nombreux compétences, on provoquera radicalement une compétition d’un niveau supérieur, à travers laquelle se révèlent et se forgent les notaires polyvalents vraiment en phase avec la construction des deux Centres. Ils augmenteront la valeur ajoutée du notariat et apporteront une amélioration globale de la profession.     

Dans le cadre de services que le notariat souhaite apporter à la construction des deux Centres, les équipes de recherches et développement spécifiques sont les pionniers tandis que les notaires constitue la force principale. Pour élargir les activités, il faudra briser la modèle actuel axé essentiellement sur l’effort individuel du notaire, et insister sur la coopération entre les départements de manière à créer une synergie entre les notaires. Il n’y a qu’ainsi que nous pourrons frapper fort et procurer un service plus professionnel, systématique et scientifique.

3. Renforcer les cercles de réflexion, intensifier la formation du personnel, renouveler les savoir-faire professionnels et se doter des chefs de file    

L’augmentation de la qualité des équipes est cruciale si le notariat souhaite relever en toute sérénité les défis lancés par la construction des deux Centres. Le développement de la profession n’est possible qu’avec les cercles de réflexion et des compétences. A l’heure actuelle, si les notaires de Shanghai se sentent quelque peu démunis devant divers problèmes posés par la construction des deux Centres, c’est que la qualité des notaires de Shanghai est relativement faible dans l’ensemble, d’où l’extrême nécessité aujourd’hui de renforcer la formation du personnel, d’enrichir leurs connaissances et d’élargir leur vision. Il faudrait se doter progressivement dans ce processus d’un certain nombre de chefs de file pour imprimer un essor plus vigoureux au développement de la profession notariale.

D’abord, il faut renforcer la formation professionnelle des notaires, pour s’assurer qu’ils restent toujours les spécialistes du domaine. La formation doit avoir un contenu bien ciblé, prospectif et correspondant aux besoins de l’époque sans se limiter uniquement à la législation ayant trait à l’exercice notarial, toutes les connaissances susceptibles d’améliorer la capacité juridique des notaires doivent être inclues dans la formation. A part les lois et règlements, les notaires doivent avoir une certaine connaissance sur la finance, le commerce, la fiscalité, le commerce maritime, l’anglais et l’utilisation des logiciels, etc.  

Ensuite, il faut œuvrer pour former les chefs de file de la profession. Nous devons intensifier la formation des notaires qui font preuve d’esprit d’innovation et de capacité de pionnier en créant des conditions et de l’espace nécessaire pour qu’ils puissent mettre amplement en œuvre l’esprit d’initiative, se frayer un nouveau chemin au service des deux Centres à construire, entraîner d’autres notaires pour répandre ces nouveaux services pour finalement forger notre propre marque de service de qualité. Ainsi nous pouvons vraiment exaucer notre vœu : « que les notaires qui souhaitent innover aient une scène suffisamment large, que les notaires qui passent à l’action innovante bénéficient de soutiens constants et que les notaires qui réalisent les innovations soient suivis comme modèles. »             

4. Renforcer la communication et la coopération avec d’autres associations professionnelles et mettre en place un système de liaison régulière

Aucune profession ne peut se développer sans instaurer des liens d’échanges, de coopération et d’entraide avec d’autres professions. Le notariat, fournisseur de services juridiques a d’autant plus besoin de s’appuyer et de collaborer avec les autres professions. Les notaires doivent faire jouer le rôle de l’association professionnelle qui créera un mécanisme de contacts réguliers avec les associations professionnelles des finances, de l’immobilier, du commerce maritime etc., procèdera aux échanges réguliers d’informations, à l’organisation de séminaires ou salons académiques. Grâce à ces contacts, le notariat pourra connaître les questions actuelles que rencontrent les autres professions au cours du développement et leurs besoins urgents. Cela offrira également aux autres professions l’occasion de mieux connaître le système notarial, sa valeur et de jeter les bases de la collaboration.   

Si au cours de la construction des deux Centres à Shanghai on réussit à établir une bonne relation de coopération entre le notariat et les autres professions dans une logique de complémentarité, on peut certainement éliminer au maximum les éléments d’incertitude et les risques potentiels dans les transactions, réduire ainsi le coût des transactions économiques et le coût de la justice pour contribuer au maintien de l’ordre social et des flux économiques. On envisage par exemple d’établir un mécanisme pérenne d’échanges avec l’association des banques de Shanghai, l’association des investisseurs de capital-investissement  de Shanghai.          

5. Intensifier la présentation et la promotion du notariat dans les domaines concernés par les deux Centres 

Comparé aux autres professions juridiques, le notariat reste une profession relativement fragile dont la voix collective n’est pas très forte, car celle-ci est atténuée par le nombre restreint des notaires qui, de ce fait, n’a pas de poids. La deuxième explication à cette situation est que la profession n’a pas bénéficié de promotion vers l’extérieur suffisante, le public le connaît majoritairement à travers quelques domaines où interviennent les notaires, la loterie par exemple. Par conséquent, nous devons élargir les canaux de communication, renforcer la promotion du notariat, amplifier l’influence sociale de la profession pour qu’elle soit connue du public comme des divers secteurs d’activités. Lorsqu’on connaît les types de services que les notaires peuvent fournir, les problèmes qu’ils sont en mesure de résoudre et les facilités dont on peut bénéficier, on pourra alors penser au notariat et rechercher ses services en cas de problèmes.   

La promotion ne se limite pas aux reportages traditionnels fait par les différents médias, toutes les formes sont envisageables : séance de consultation juridique, entretien, séminaire, salon académique, exposition, enquête, etc. L’Association du notariat doit jouer son rôle en organisant de la communication d’envergure à laquelle participent les études notariales afin d’élever la puissance et la bonne image de toute la profession. 

6. Explorer la faisabilité des activités notariales relatives à la construction des deux Centres 

Au cours de la construction des deux Centres, le notariat doit activement se perfectionner et relever les défis, mais concrètement, quels sont les domaines d’intervention possibles pour les notaires où orienter les interventions du notariat ? Ce sont autant de questions nécessitant des recherches et réflexions  approfondies.

Chercher les nouveaux domaines d’interventions dans le cadre de la construction des deux Centres en partant des activités traditionnelles notariales dans le secteur des finances et de l’immobilier. Actuellement, relativement peu diversifiée, la notarisation concerne majoritairement le contrat de vente immobilier et celui de prêt hypothécaire. Mais le Fonds de placement en valeurs immobilières encouragé par la Banque centrale, la Commission de régulation des banques et la Municipalité de Shanghai présentent une opportunité intéressante : le notariat possède des savoir-faire, des clients et des réseaux de ventes du secteur immobilier traditionnel et le REITs* est l’un des thèmes importants dans la construction des deux Centres. Il s’agit d’un des nouveaux créneaux à gagner, notre profession doit mobiliser dans les meilleurs délais les forces vives pour y parvenir.  

Partant de l’approfondissement et de l’optimisation des services juridiques relatifs à la consignation et à la supervision des fonds, nous devons nous préparer à l’arrivée massive des capitaux étrangers qui seront investis dans différents domaines à Shanghai. Le service de consignation que nous fournissons habituellement se limite à la vente des logements anciens tandis que la supervision des fonds est encore loin d’être suffisamment développée. Or ces deux types d’activités joueront un rôle si important au cours de la construction des deux Centres que notre profession doit repenser le processus de la réception des dossiers, la répartition des ressources humaines, la rémunération, etc., afin que les services traditionnels trouvent un nouveau dynamisme et une grande efficacité.    

A partir des secteurs d’activités relatifs aux produits financiers atypiques, la conservation des preuves, il faut rechercher le rôle appréciable du notariat, mettre réellement en application le principe du libre choix en matière notariale pour une prestation de services juridiques de haut niveau dans le cadre de la construction des deux Centres. Dans le domaine du commerce international, le contrat d’assurance du crédit extérieur, lorsque de nombreuses PME demandent les financements aux établissements financiers, ne peut-il pas avoir une force exécutoire ? Peut-on réaliser la sauvegarde des bases de données gigantesques du Centre de Recherche et Développement ou des Centres d’achats des sociétés à capitaux étrangers et lui conférer un force probante supérieure ?       

Par ailleurs la constitution, la modification, la fusion des entreprises ou le transfert des actions nous offrent aussi les opportunités d’intervention. Pouvons-nous apporter des solutions pour encadrer divers comportements des entreprises par la force probante et la crédibilité de la profession notariale ?

La construction des deux Centres à Shanghai ouvre des perspectives pour le développement du notariat. Nous sommes convaincus qu’avec cette construction, le notariat va sans cesse optimiser ses équipes, intensifier ses activités, perfectionner son système et illustrer pleinement la valeur du notariat.