La Loi sur les droits réels (ci-après la Loi) a disposé expressément sur le système d’enregistrement immobilier, les effets du registre immobilier, la relation entre le registre immobilier et le tire de propriété immobilière.  L’article 14 de la Loi dispose que « L’établissement, la modification, le transfert et l’extinction des droits réels immobiliers, si selon la loi ils doivent être enregistrées, produisent leurs effets à compter de l’inscription sur le registre immobilier».  Son article 16 dispose que « Le registre immobilier est le fondement de l’appartenance et du contenu des droits réels.  Le registre immobilier est géré par l’organe d’enregistrement».  Son article 17 dispose que « Le titre de possession des droits immobiliers est la preuve que le titulaire jouit des droits réels sur cet immeuble.  Les éléments inscrits sur le titre de possession doivent correspondre au registre immobilier ; en cas de différence, sauf s’il y a des preuves qui prouvent l’existence d’erreurs dans le registre, c’est le registre immobilier qui prime».

Le registre immobilier désigne le livre qui enregistre l’état des droits réels et qui est déposé dans un organe spécial.  Selon le principe que les droits réels produisent leurs effets par l’enregistrement, le registre immobilier doit être la source légale des droits immobiliers.  Autrement dit, le titulaire de droit figurant sur le registre immobilier doit être présumé le titulaire du doit immobilier, le contenu du droit figurant sur le registre immobilier doit être présumé le contenu du droit immobilier détenu par le titulaire.

Le titre de propriété immobilière est l’attestation délivrée au titulaire spécifique par l’organe d’enregistrement après l’enregistrement d’un droit immobilier spécifique.  En tant que forme qui externalise le registre immobilier, le titre de propriété immobilière doit se baser sur le registre immobilier.  Le titre de propriété immobilière est un document qui atteste la jouissance d’un droit par le titulaire du droit immobilier et l’état de ce droit.  Toutefois, il ne dispose pas des qualités pour représenter les droits réels. Les Mesures sur l’administration d’enregistrement des propriétés immobilières urbaines définissent le titre de propriété comme « le seul certificat légal par lequel le titulaire de droit possède légalement le droit de propriété sur l’immeuble et exerce les droit de possession, de l’usage, des fruits et de la disposition ».  Cette disposition est contraire à celle de la Loi.  Lorsqu’il existe des différences entre le titre de propriété immobilière et le registre immobilier, sauf s’il est prouvé que le registre immobilier contient des erreurs, la force du registre immobilier est supérieure à celle du titre de propriété immobilière, c’est-à-dire que le contenu inscrit dans le registre immobilier fait foi.

Ce que l’on appelle généralement le certificat de propriété immobilière est en fait un titre de propriété immobilière ; sont compris le certificat de propriété immobilière et le certificat de copropriété immobilière.  Dans la vie pratique, le certificat de propriété immobilière est mieux connu.  Mais sur sa nature, il existe des incompréhensions qui peuvent être regroupées en deux catégories.  Primo, l’inversion de la relation entre le certificat de propriété immobilière et le registre immobilier – le certificat de propriété immobilière est le seul certificat légal attestant le droit de propriété de l’immeuble, le livre d’enregistrement n’est que l’archivage des certificats de propriété immobilière.  De nombreuses personnes considèrent la détention du certificat de propriété comme le critère essentiel si une personne possède le droit de propriété d’un immeuble désigné.  Secondo, la confusion des natures du certificat et des valeurs – le certificat de propriété immobilière est doté de la nature et des effets de valeurs, il représente le droit de propriété de l’immeuble désigné.  De nombreuses personnes croient que la remise du certificat de propriété immobilière vaut transfert de la propriété ou constitution d’une hypothèque.

La Loi a prescrit expressément le système d’enregistrement du droit de propriété immobilière.  L’enregistrement immobilier est la forme légale de publicité pour l’appartenance des droits immobiliers urbains.  L’acquisition, la création et la modification d’un droit réel portant sur un immeuble ne produisent leurs effets de droits réels qu’avec l’enregistrement.  Donc, l’appartenance du droit de propriété immobilière doit être déterminée selon le registre immobilier.  M. XIE Huaishi, juriste chinois renommé, a dit que le certificat est un acte juridique qui enregistre des faits ou des actions juridiques déterminés.  Son rôle est de seulement d’attester que tel fait juridique ou telle action juridique se sont produits ; pourtant l’existence ou non de ce type de certificats ne peut décider directement de l’existence ou non de la relation juridique du fond.  L’exercice d’un droit n’est pas lié à la possession d’un certificat, le transfert d’un droit ne peut non plus être réalisé par la remise d’un certificat.  On peut voir que le certificat de propriété immobilière, en tant que certificat, peut attester le fait juridique sur l’appartenance de la propriété de l’immeuble ; cependant sa force probante provient de la conformité entre ce qui figure sur le certificat et ce qui est inscrit dans le registre immobilier.  Sans le registre immobilier, ou en cas de différence avec le registre immobilier, le certificat de propriété immobilière perdra dans les opérations sa force probante relative à la propriété de l’immeuble, il ne peut servir que de document de support pour demander à l’organe d’enregistrement de confirmer un droit.  Si le registre immobilier n’est pas modifié, aucune modification portée au certificat de propriété immobilière ne produira les effets disposés par la Loi.

Alors dans la vie sociale, quel rôle joue le certificat de propriété immobilière ?  Premièrement, dans les opérations relatives à l’immobilier, le certificat de propriété immobilière sert comme preuve préliminaire.  Lors de la négociation d’une vente immobilière, le vendeur produisant le certificat de propriété immobilière peut préliminairement prouver qu’il est le propriétaire de l’immeuble.  Lorsque les deux parties à l’opération sont arrivées à un accord et entendent de signer la vente relative à l’immeuble, l’acheteur ne doit pas signer le contrat simplement basé sur le contenu affiché sur le certificat de propriété immobilière, il doit aller à l’organe d’enregistrement et consulter le registre immobilier afin de savoir si le vendeur est vraiment le propriétaire de l’immeuble, si l’immeuble n’est pas grevé d’hypothèques.  Seul le contenu du registre immobilier est doté de la force probante publique sur la propriété.  La remise effective du certificat de propriété ne produit non plus d’effets de transfert de propriété de l’immeuble ; le transfert n’est réalisé qu’avec la modification du livre d’enregistrement par l’organe d’enregistrement, c’est-à-dire le changement de propriétaires.  On peut ainsi voir que dans les opérations immobilières, le rôle de preuve du titre de propriété immobilière est très limité.  Deuxièmement, le certificat de propriété est doté d’une certaine force probante pour juger s’il existe ou pas une relation d’obligations.  Par exemple, bien que la remise de certificat de propriété immobilière ne produise pas d’effets légaux de transfert de propriété de l’immeuble, cependant elle peut servir à prouver l’existence probable d’une relation de vente immobilière entre les parties, prouver la manifestation de volonté du vendeur de transférer la propriété de l’immeuble.  Troisièmement, il joue certain rôle pour assurer l’ordre et la sécurité des activités d’enregistrement immobilier.  La délivrance du certificat peut prouver le fait que l’organe d’enregistrement a achevé l’enregistrement selon les faits, la loi et la demande de la personne intéressée.  Parce que le contenu affiché sur le certificat conforme à celui inscrit dans le registre immobilier, le titulaire du doit, d’après le contenu affiché sur le certificat détenu par lui-même, connaître l’état de ses biens sans besoin d’aller consulter le registre immobilier.  Donc il sert comme un mémo, facilitant le titulaire dans la connaissance et l’exercice de ses droits.  En outre, le certificat est une garantie à la sécurité des activités d’enregistrement.  Puisque la propriété d’un immeuble dépend du contenu du registre immobilier, et que le registre immobilier est inscrit et gardé par l’organe d’enregistrement, et il est hors du contrôle du titulaire de droit, si l’organe d’enregistrement ou son personnel modifie le contenu du livre de son propre chef, le titulaire court le risque que son droit soit atteint.  Afin de prévenir un tel événement, l’organe d’enregistrement, après avoir effectué un enregistrement, doit délivrer à nouveau un certificat au titulaire du droit, et son contenu doit se conformer à celui du livre.  Lorsqu’il est remarqué que les deux diffèrent, le titulaire du droit peut prouver les erreurs de l’enregistrement inscrit par l’organe d’enregistrement, opposer à celui-ci le certificat contenant le bon contenu, et demander à l’organe d’enregistrement de rétablir le contenu et de supporter la responsabilité.

Auparavant, dans la notarisation relative à l’immobilier, le contrôle du certificat a été la modalité important pour déterminer si le titulaire possédait l’immeuble en question.  D’après l’analyse ci-dessus sur le système d’enregistrement, notre travail doit être amélioré.  Pourtant, dans la pratique, il est impossible et inutile pour chaque cas d’aller à l’organe d’enregistrement consulter et contrôler le contenu du registre immobilier, car ni l’Etat ni la loi ne nous ont confié une responsabilité sociale et un pouvoir de travail plus élevé.  Donc, dans la pratique, comment peut-on aligner notre contrôle notarial aux dispositions de la Loi ?  Nous pensons qu’il faut distinguer les sujets à notarier et adopter des modalités de contrôle différentes.

Actuellement, pour la notarisation dans le domaine civil, les affaires qui concernent l’immobilier sont principalement le mandat, le testament, la convention, la succession et la donation.

Pour le mandat et le testament, ce que l’on doit authentifier est l’action du demandeur, et non le problème de savoir comment le demandeur distribue les droits et les obligations de l’immeuble.  En raison des dispositions sur le système d’enregistrement immobilier, le mandat et le testament qui concernent la disposition d’un immeuble ne produisent pas directement d’effets soit de transfert de la propriété soit de constitution d’une hypothèque.  Donc, dans ces activités notariales, nous effectuons seulement un contrôle de forme sur la jouissance du droit par le demandeur et un contrôle de forme sur l’état du droit.  Comme exposé ci-dessus, le certificat de propriété immobilière peut servir comme preuve préliminaire sur l’appartenance de la propriété et l’état du droit, ce qui répond pour l’essentiel à notre besoin de contrôle de forme.  Donc, pour cette catégorie d’activités notariales, il n’est pas nécessaire que nous allions à l’organe d’enregistrement pour contrôler le contenu du registre immobilier, il suffit d’exiger du demandeur de produire le titre de propriété.  Toutefois, dans le procès verbal, notre attention doit porter sur les informations indiquant que le vendeur et le testateur sont réellement les titulaires de droit et sur l’état de ces droits (s’ils jouissent du plein droit de propriété, si les droits sont altérés par exemple par une hypothèque), il faut s’interroger sur la correspondance entre le titre de propriété et le contenu inscrit sur le registre immobilier, l’on peut aussi ajouter l’information sur le système d’enregistrement immobilier pratiqué dans notre pays.

Pour les activités notariales portant sur les conventions relatives à l’immobilier, même si l’objet principal de notre notarisation est l’action des demandeurs, mais parce que ces activités notariales portent sur la distribution des droits et des obligations sur l’immeuble entre les demandeurs, donc notre contrôle ici doit être plus strict que celui pour la catégorie de mandat et de testament.  Par exemple, pour la notarisation d’une convention de vente immobilière, dans le procès verbal l’information sur le système d’enregistrement immobilier devient obligatoire.  Nous devons expliquer clairement les dispositions légales relatives à la vente immobilière, particulièrement demander à l’acheteur s’il s’est rendu à l’organe d’enregistrement pour consulter le registre immobilier, afin de savoir si l’autre partie est le vrai propriétaire de l’immeuble, si l’immeuble est grevé d’une hypothèque.  La convention ne peut être signée qu’après que l’acheteur ait effectué cette vérification et confirmé les points soulevés ci-dessus.  Il est vrai que l’article 15 de la Loi dispose que « les contrats formés par les parties pour la création, la modification, la cession et l’extinction d’un droit réel immobilier produisent leurs effets lors de leurs formations, sauf disposition légale ou stipulation conventionnelle contraire.  Le défaut d’enregistrement de droits réels ne porte pas atteinte aux effets du contrat ».  Comme si l’attention ne devrait pas être portée sur les effets du transfert de droits.  Or, les établissements notariaux ont une responsabilité vis à vis de la société de prévention des conflits.  Pour ces risques potentiels, nous devons au cours de l’exercice de nos activités en avertir les demandeurs.  Ainsi, nous proposons de ne recevoir une convention de vente immobilière que lorsque nous avons demandé à l’acheteur d’aller lui-même à l’organe d’enregistrement vérifier les droits ; et lors de la réception, il faut exiger de l’acheteur de confirmer cette vérification dans le procès-verbal.

Pour les activités notariales concernant la donation, notre contrôle devrait être similaire à celui dans la notarisation des conventions de vente immobilière.  Le donataire doit aussi connaître concrètement l’appartenance du droit de l’immeuble qu’il va recevoir, l’état du droit, etc.  Sinon il court aussi des risques.  Par exemple, l’immeuble est grevé d’une hypothèque et l’emprunt n’est pas remboursé, l’immeuble est saisi par le tribunal, l’immeuble est soumis à un bail de longue durée, etc.

Pour la notarisation de successions concernant un bien immobilier, nous devons remplir une obligation plus rigoureuse de contrôle, parce que dans l’acte notarié de succession, nous jugeons si le défunt jouit du droit de propriété sur un certain immeuble, et aussi si l’héritier jouit du droit de succession sur l’immeuble possédé par le défunt.  Ainsi, pour traiter cette catégorie d’activités, nous proposons trois solutions : la première est d’exiger que l’héritier produise une attestation délivrée par l’organe d’enregistrement de la consultation du registre immobilier, ce qui suppose une coopération active avec l’organe d’enregistrement.  La deuxième est que, comme pour la consultation du dossier du défunt, nous, les notaires, allions en personne consulter le registre immobilier de l’organe d’enregistrement, établissions un procès verbal.  Pareillement, il reste à voir si l’organe d’enregistrement apportera sa coopération.  La troisième solution est de modifier l’acte notarié en ajoutant à la fin de l’acte une déclaration comme suit : « L’opinion adoptée par le présent acte notarié concernant le droit de propriété détenu par le défunt sur l’immeuble désigné ci-dessus est basée sur le titre de propriété immobilière produit par l’héritier.  Si le contenu figurant sur ce titre ne correspond pas à celui porté dans le registre immobilier, et s’il ne peut être prouvé que c’est le registre immobilier qui contient des erreurs, le présent acte notarié doit être annulé.  Cette annulation ne produira pas d’effets rétroactivement ».  De ces trois solutions, il suffit d’en adopter une.