I.  Les effets positifs apportés par la Loi des droits réels sur le développement des activités notariales

        D’un point de vue objectif, la promulgation de la Loi des droits réels incite au dynamisme de la population dans la création, la possession et la protection de la richesse.  Il existe deux catégories de procédures légales pour protéger la richesse : procédure contentieuse et procédure non-contentieuse.  La notarisation est une procédure non-contentieuse importante.  Les demandes de la société pour la notarisation augmentent au fur et à mesure de la prise de conscience de la [nécessaire] protection de la richesse.  Par exemple, suite à la réforme du système d’habitations, les citadins sont devenus propriétaires immobiliers et leurs besoins pour la notarisation augmentent tous les ans pour la vente, la donation, l’emprunt hypothéqué et la succession.  Donc, objectivement, la promulgation de la Loi des droits réels a produit un effet d’accélération des besoins de la notarisation.  Ils se manifestent comme suit :

        1. L’article 4 de la Loi des droits réels dispose que « les droits réels de l’Etat, des collectivités et des particuliers et les droits réels des autres titulaires de droits sont protégés par la loi, aucune unité ou particulier ne peut y porter atteinte ».  L’article 42 dispose que « pour les besoins des intérêts publics, dans les limites des pouvoirs et selon les procédures disposées par la loi, les terrains des collectivités, les bâtiments des unités et des particuliers et autres immeubles peuvent être expropriés ».  Bien que cet article ne soit pas matériellement différent des dispositions de la Constitution et des autres lois déjà promulguées, mais suite à la couverture apportée par les media et la doctrine, la société a prêté une attention renforcée à ce type d’articles.  La conscience s’est aiguisée pour la protection des droits et intérêts par les moyens juridiques, ce qui est bien constaté par l’affaire d’expulsion à Chongqing qui a attiré l’attention générale de la société.  Cela a aussi conduit les administrations à renforcer les mesures préventives sur le plan juridique, tout particulièrement les autorités concernées portent une attention plus importante à la notarisation dans les domaines d’expropriation de terrains, démolition et relogement.

        2. Bien que l’article 12 de la Loi des droits réels ne précise pas que l’organe d’enregistrement doit assurer une responsabilité de contrôle du fond, mais après sa promulgation, les opinions autorisées tiennent que les dispositions de l’article 12 indique que l’organe d’enregistrement doit « autant que possible, assurer l’enregistrement à temps des éléments pertinents des droits réels et assurer leur vérité et exactitude ».[1]  Certains avis précisent que la responsabilité assurée par l’organe d’enregistrement est bien l’examen du fond.[2]  Et l’article 22 de la Loi des droits réels dispose que « Les frais pour l’enregistrement des biens immobiliers seront perçus par acte, et ne doivent pas être perçus en proportion de la surface, du volume ou du prix de l’immeuble ».  L’article 21 dispose que « lorsqu’une erreur d’enregistrement porte préjudice à un tiers, l’organe d’enregistrement doit assumer la responsabilité de dédommagement.  Après que l’organe d’enregistrement ait dédommagé, il peut poursuivre celui qui a entraîné l’erreur d’enregistrement ».  De là il ressort que, après la promulgation de la Loi des droits réels, d’une part les frais d’enregistrement ont baissé en forte proportion, d’autre part la responsabilité légale pour l’organe d’enregistrement devient plus stricte, ce qui peut amener l’organe d’enregistrement d’externaliser la responsabilité de contrôle.  Les opinions autorisées considèrent aussi que l’organe d’enregistrement ne dispose pas actuellement  de la compétence pour assurer la responsabilité de contrôle disposée par la Loi des droits réels, et il doit recourir aux compétences extérieures.[3]  Certains auteurs ont souligné que « l’assurance par le notariat du contrôle des opérations immobilières peut réduire efficacement la charge de travail de l’organe d’enregistrement et accroître l’efficience de l’enregistrement, ce qui résout le problème d’une inefficacité excessive éventuellement entraînée par le contrôle du fond ».[4]  Pour cette raison, l’alourdissement de la responsabilité de l’organe d’enregistrement et l'affaiblissement des frais de l’enregistrement instaurés par la Loi des droits réels a offert aux organes notariaux un point d’intervention dans le domaine immobilier.

        3. L’article 195 de la Loi des droits réels dispose que « Si le créancier hypothécaire et le débiteur hypothécaire n’ont pas convenu des modalités de la réalisation de l’hypothèque, le créancier hypothécaire peut demander au Tribunal populaire de vendre aux enchères ou liquider les biens hypothéqués».  Jusqu’à présent, il n’a pas été encore publié de loi de procédures non-contentieuses dans notre pays, la Loi de procédures civiles n’a pas non plus prévu de [telle] procédure ; c’est-à-dire que pour demander au tribunal de vendre ou de vendre aux enchères un bien hypothéqué, il faut passer recourir à un procès.  Si le Circulaire sur l’exécution forcée des actes notariés conjointement publié par le Ministère de la justice et la Cour suprême peut être modifié sans incident, la notarisation confèrera la force exécutoire à un contrat d’hypothèque et cela devient le moyen le plus économique et le plus commode pour réaliser le droit d’hypothèque.  Cela porte une signification importante pour le développement des activités du notariat.

II. Les effets négatifs apportés par la Loi des droits réels sur le développement des activités notariales

La législation sur droits réels des autres pays de la famille juridique continentale comprend bon nombre de dispositions sur la notarisation ; alors que la Loi des droits réels de notre pays n’en mentionne un seul mot.  Donc, la promulgation de la Loi des droits réels a véritablement apporté des effets négatifs sur le développement des activités notariales.  Ces effets négatifs se manifestent sur le plan psychologique – elle a déçu l’attente des certains notaires.  Sur le plan juridique, la Loi des droits réels a aussi produit des effets négatifs qui se manifestent comme ci-après :

        1. L’article 13 de la Loi des droits réels dispose que « l’organe d’enregistrement ne doit pas avoir de comportements d’exiger l’évaluation de l’immeuble ou d’autres comportements qui sont hors du champ de la mission d’enregistrement. »  Dans la pratique d’aujourd’hui, cet article peut avoir une influence sur la notarisation de la vente, la succession, la donation ou l’hypothèque des immeubles exigée par l’organe d’enregistrement.

        2.  L’article 29 de la Loi des droits réels dispose que « lorsqu’un droit réel est acquis en raison de la succession ou de la donation, il produit ses effets lors de l’ouverture de la succession ou de la donation. »  Cet article peut conduire à la mauvaise compréhension que les biens de la succession ou la donation peuvent être acquis sans avoir à procéder à la notarisation.

       3. Les articles 127 et 129 de la Loi des droits réels imposent l’enregistrement des droits de concession relative à l’exploitation agricole, ce qui peut entraîner les parties ne plus demander la notarisation des contrats de concessions agricoles.

       4. L’article 189 dispose que, l’hypothèque des meubles par les entreprises, les artisans et commerçants individuels et les agriculteurs sera enregistré auprès de l’Administration de l’Industrie et du Commerce ; alors que la Loi des sûretés dispose par son article 42 point 5 que seul l’hypothèque des meubles par les entreprises sera enregistré après de l’Administration de l’Industrie et du Commerce, l’hypothèque des meubles par les artisans et commerçants individuels et les agriculteurs, selon l’article de la Loi sur sûretés, devra être enregistrée par l’organe notarial.  En effet, les dispositions de l’article 189 de la Loi des droits réels ont anéanti les dispositions de l’article 43 de la Loi des sûretés, ce qui peut rendre fictif l’enregistrement des hypothèques par l’organe notarial.

III.  Quelques recommandations sur le développement des activités notariales dans le contexte de la Loi des droits réels

       1. Remodeler le concept de développement des activités, de lutter pour une législation imposant la notarisation obligatoire, se tourner vers la promotion de la force de la notarisation, lutter pour des dispositions sur la notarisation dans des lois de fond vers des dispositions sur la force de la notarisation dans les lois de procédure.  La première raison est que, l’ordre notarial est composé des membres peu nombreux, la qualité en général est à améliorer, son influence sociale est limitée.  En tant que la plus faible des professions juridiques, il est très difficile pour elle d’obtenir la notarisation obligatoire dans des lois de fond.  Dans la région de Taiwan, même si l’article 166 de son « Code civil » a été modifié sous la pression de l’organe d’enregistrement, et il a prescrit la notarisation pour toute modification des droits réels, cette disposition votée est en fait « gelée » à cause de la résistance des écrivains publics si nombreux.  La deuxième raison est qu’il est plus praticable de renforcer la force des actes notariés dans des lois de procédure, ce qui fait des actes notariés des actes de valeurs tangibles devant les parties et les administrations, ainsi incite les besoins pour la notarisation.  Dans la législation d’une loi procédurale, les conflits d’intérêts entre des secteurs sont plus tempérés.  Et les experts de la législation procédurale attachent plus de l’importance à la notarisation.  La profession des notaires ne demande pas de droits nouveaux, mais de préciser les forces et les procédures déjà disposées par la loi, par exemple, un juge doit dans sa décision motiver le refus d’un acte notarié, et l’établissement de la procédure d’exécution pour un acté notarié doté de la force exécutoire.  Cet objectif sera plus facile à atteindre.  Tant que les parties sentiront concrètement l’utilité des actes notariés, les activités du notariat connaîtront un développement important.

       2. Suivre de près la modification de la Loi des procédures civiles et la création de la loi sur l’exécution forcée et la loi sur l’enregistrement immobilier

        1) La Loi des procédures civiles est en cours de modification.  Les experts concernés ont la plupart une attitude positive pour le système notarial.  Il faut gagner, dans la modification de la Loi des procédures civiles, des dispositions claires et praticables sur toutes les forces des actes notariés.  Ce fait contient une importance significative pour le développement des activités notariales.

        2) Dans la préparation de la loi sur l’enregistrement immobilier, la plupart des experts juridiques considèrent que l’organe d’enregistrement actuel ne dispose pas de la compétence pour assumer la responsabilité du contrôle de fond.  Et l’organe d’enregistrement n’a pas nécessairement la volonté d’assumer une responsabilité si lourde.  Pourtant, même si cela offre une bonne occasion pour les organes notariaux d’intervenir dans le domaine immobilier, l’état actuel de la législation n’est point optimiste pour la profession notariale.  Dans le « Projet (de proposition) de la Loi sur l’enregistrement immobilier de la République populaire de Chine » préparé par YU Haiyong,[5] il a été même stipulé que la notarisation n’est pas nécessaire pour la succession des immeubles ; les avocats peuvent consulter les archives originales de l’organe d’enregistrement, et les notaires n’ont pas ce droit.  Par conséquent, il faut prêter attention à la préparation de la loi sur l’enregistrement immobilier.

       3. Rester vigilant envers l’administration des terrains qui, par législation, pourra désigner les organes d’agents des terrains pour contrôler le fond des enregistrements immobiliers.  Après la promulgation de la Loi des droits réels, la plupart des opinions considèrent que l’organe d’enregistrement d’aujourd’hui ne peut assurer le contrôle du fond.  Pourtant les opinions se partagent sur qui peut assurer cette fonction.  Certaines se prononcent pour les organes notariaux,[6] et certaines préconisent les agents des terrains.[7]  L’administration des terrains œuvre depuis toujours pour le remplacement des organes notariaux par les agents intermédiaires des terrains, la raison avancée est que l’enregistrement des terrains implique des questions techniques comme l’arpentage qui sont hors de la compétence des organes notariaux.  C’est une grande menace pour le développement des activités notariales.  A ce propos, il existe une leçon cruelle pour les professions juridiques.  Après la promulgation de la Loi sur les marques, l’Administration de l’Industrie et du Commerce a créé l’agent pour les marques, ce qui a produit l’exclusion des avocats de la demande d’enregistrement d’une marque.  Par conséquent, il est recommandé de renforcer la communication avec le corps législatif, expliquant que le contrôle pour l’enregistrement immobilier est principalement une activité juridique et qu’il doit être assuré par les notaires qui ont réussi l’Examen juridique.  Il faut empêcher l’administration des terrains d’imiter le système d’écrivains publics pratiqué à Taiwan et de remplacer les organes notariaux par les agents des terrains.

       4.  Pour la préparation de la Loi sur l’enregistrement immobilier, il n’est pas nécessaire d’insister sur la notarisation obligatoire.  En revanche, il faut obtenir trois points : le premier est de suivre l’exemple de l’article 335 du Code civil de Macao, stipuler l’obligation de preuve à la charge du titulaire de droit lors de l’enregistrement.  La partie intéressée doit prouver à l’organe d’enregistrement la légalité de l’opération ou de la succession.  Le second est que lorsque l’organe d’enregistrement conteste les preuves fournies par la partie intéressée, il peut demander à celle-ci de fournir des actes notariés.  C’est-à-dire que l’organe d’enregistrement dispose du pouvoir administratif d’exiger ou pas la notarisation.  Le troisième point est de stipuler que l’organe notarial doit assumer la responsabilité de dommages-intérêts lorsqu’une erreur d’enregistrement est produite suite à une faute de notarisation.  Ce schéma est plus favorable à la réduction de conflits entre des secteurs, et à l’adoption des articles relatifs à la notarisation.

        5. Avant et après l’entrée en vigueur de la Loi des droits réels le 1^er octobre 2007, il faut inventorier les enregistrements assurés par les organes notariaux et les régulariser, éviter ainsi les enregistrements sans compétence.

        6. Approfondir la recherche sur le champ et la responsabilité du contrôle assuré par les notaires, afin d’élever la teneur en technicité dans les services notariaux.  Depuis l’affaire de « Loterie BMW », les organes notariaux s’alarment au moindre bruit concernant la qualité relative à l’instrumentation les actes.  Des études ont été commencées sur comment transformer le contrôle de fond en contrôle de forme, comment réduire la responsabilité en exécutant l’obligation d’information, etc.  Il est juste et nécessaire de prévenir raisonnablement les risques professionnels.  Mais ici, est en jeu l’équilibre entre les intérêts des organes notariaux et les intérêts du public, la balance entre les risques professionnels des organes notariaux et les valeurs du système notarial.  L’un des objectifs d’établir les organes notariaux est justement de contrôler pour les organes du gouvernement et le public les actes civils, les faits et les écrits juridiques, assumer le risque sur leur véracité et légalité.  Si les organes notariaux ne sont prêts à assumer les risques correspondants et veulent les transférer autant que possible aux parties intéressées, l’on doit poser alors la question sur la valeur de l’existence du système notarial.  /…/.