Le notariat et les institutions financières travaillent ensemble pour construire un système de prévention et de contrôle des risques des créances financières[1]

DING Haoxin

Notaire à l’Étude notariale Guoli de Hangzhou, province du Zhejiang

Les données montrent que le taux global de prêts non performants dans le système bancaire chinois est gérable au stade actuel, mais il a tendance à augmenter d'année en année. Les prêts improductifs des banques représentent actuellement le plus grand risque pour notre secteur financier et, si des mesures appropriées ne sont pas prises pour y faire face, ils menaceront notre sécurité financière. L'acte notarié, qui donne force exécutoire à un titre de créance (ci-après dénommé "notarisation"), est de plus en plus privilégié et apprécié par les institutions financières et les banques en raison de son rôle dans la prévention des litiges et la réalisation rapide des créances. Mais dans certaines régions où les tribunaux accumulent du retard dans le traitement des dossiers faute d’avoir suffisamment de personnel, on constate le délai excessivement long du recouvrement des créances pourtant très nettes par des banques munies de l’acte authentique, ce qui a des incidences sur le taux de recouvrement des fonds des banques, nuit à la sécurité financière et à l'efficacité des services juridiques. C’est à cause de ces problèmes que la Cour populaire suprême, le Ministère de la Justice et la Commission de supervision bancaire de Chine ont publié conjointement, le 14 juillet 2017, l’Avis de la Cour populaire suprême, du Ministère de la Justice et de la Commission de supervision bancaire de Chine sur la mise en valeur de la force exécutoire des actes authentiques au service de la prévention et du contrôle des risques liés aux créances financières des banques, afin de renforcer encore la prévention et le contrôle des risques financiers, de tirer pleinement parti de la notarisation en tant que système juridique préventif, d’améliorer le recouvrement des créances par des établissements bancaires et financiers et de réduire le coût de la réalisation de leurs créances financières. Dans ce contexte, le notariat a saisi l'opportunité pour communiquer avec les établissements bancaires et financiers, accroître l'influence de la profession notariale dans l'activité économique en recevant un grand nombre d’actes en la matière. Mais le notariat souffre encore d’un manque de notoriété auprès d’un certain nombre de professionnels du secteur financier. Dans le même temps, en raison de la diversité des activités financières d'aujourd'hui, il existe de nombreux moyens de financement différents, comment approfondir le service du notariat aux activités financières et aider les institutions bancaires et financières à mettre en place un système de prévention et de contrôle du risque d'endettement ? Ceci est une question que la profession notariale doit examiner en profondeur.

I. Fondement juridique, conditions et types de notarisation des créances des institutions financières bancaires

1. Fondement juridique de la notarisation des créances des institutions financières dans le secteur bancaire

a. L'article 238 du Code de procédure civile de la République populaire de Chine dispose que « Si une partie n'exécute pas un acte du créancier auquel un organisme notarial a donné la force exécutoire conformément à la loi, l'autre partie peut saisir le tribunal populaire compétent pour en demander l'exécution, et le tribunal populaire qui est saisi de la demande doit l'exécuter. »

 b. L'article 37 de la Loi sur le notariat de la République populaire de Chine dispose que « un instrument de créance ayant pour objet la livraison ou le paiement et qui comporte un engagement explicite de la part du débiteur d’accepter l’exécution forcée de ses obligations revêt une force exécutoire dès l’authentification. Si le débiteur n’exécute pas cet instrument ou ne l’exécute pas de manière complète, le créancier peut en demander l’exécution à une cour populaire compétente. La cour populaire doit procéder à l’exécution. » 

c. La Circulaire conjointe de la Cour populaire suprême et du Ministère de la Justice sur l'exécution des titres de créance dotés de force exécutoire par un organisme notarial constitue à ce jour la norme la plus spécifique et la plus complète sur cette question.

d. L’Avis du Ministère de la Justice, de la Cour populaire suprême et de la Commission de supervision bancaire de Chine sur la mise en valeur de la force  exécutoire des actes authentiques au service de la prévention et du contrôle des risques liés aux créances financières des banques évoque les types et les conditions des instruments de dette notariés et clarifie leurs effets juridiques et donnent ainsi un coup de pouce aux institutions financières.

e. L'article 22 du Règlement de la Cour populaire suprême relatif à l'examen par les tribunaux populaires de certaines questions relatives aux contestations relatives à l'exécution et aux recours en révision dispose que : « la demande d'exécution d'une dette garantie est irrecevable si l'acte notarié qui confère la force exécutoire à la fois à la dette principale et à la dette garantie ne concerne pas cette dernière ; la demande d'exécution d'une dette principale est irrecevable si cette dernière n'est pas concernée par la force exécutoire. Lorsqu'un tribunal populaire est saisi de la demande d'exécution d'une dette garantie, si le débiteur en demande l'inexécution au seul motif que le contrat de garanti n'entre pas dans le cadre de l'acte notarié, qui confère force exécutoire à un instrument de créance,  il ne sera pas soutenu. »

2. Conditions de la notarisation des créances des institutions financières dans le secteur bancaire

a. Les instruments de créances financières comportent des éléments de paiement, généralement en devises, en biens et en valeurs mobilières.

b. La relation entre les créances et les dettes financières est claire, le créancier et le débiteur sont d'accord sur le contenu de l'instrument du créancier en ce qui concerne le paiement. Dans la pratique notariale, chaque notaire a une compréhension différente sur ce point. À mon avis, l'on peut qualifier une relation entre les créances et les dettes financières de claire si les conditions suivantes sont réunies : premièrement, l'instrument du créancier financier indique clairement l'objet de la dette, le montant, la période d'exécution, le mode d'exécution, etc., et les conditions attachées aux créances conditionnelles sont claires et réalisables. Deuxièmement, les parties ne contesteront pas facilement l'exécution et le résultat, ou il est assez facile d'apporter des preuves en cas de litige. Troisièmement, le niveau de détail de l'instrument financier pour l'enregistrement des créances est suffisant pour répondre aux besoins de l'organisme compétent chargé d'exercer son autorité en vertu de la loi après l'acceptation de la demande d'exécution, et il doit y avoir mode de calculs précis si les créances ne peuvent pas être déterminées à l'avance.

c. Les instruments de créances financières indiquent que le débiteur s’engage à accepter l'exécution forcée conformément à la loi s'il ne s'acquitte pas ou ne s'acquitte pas pleinement de ses obligations. De l'avis de l'auteur, les engagements susmentionnés devraient être énoncés dans des contrats, des accords complémentaires et des actes d'engagement (lettres). D'une manière générale, les engagements d’accepter l'exécution forcée pris par les parties sur des formulaires de demande notariés, dans la transcription des interrogations ou dans des documents autres que les instruments d'obligations financières (y compris les pièces jointes), ne devraient pas servir de base à une notarisation de la part d'un notaire.

d. Il existe une procédure claire de vérification des dettes. La définition de la clarté varie dans la pratique des notaires, mais nous pensons que la clarté doit se manifester en termes d'adresse, de manière et d'effet.

L'adresse de la vérification est claire. D'une part, le débiteur et le garant confirment l'authenticité de l'adresse de contact et des informations figurant dans le contrat, qui sont l'adresse convenue permettant au créancier et au notaire d’envoyer des documents pertinents au débiteur et au garant ; d'autre part, le changement d'adresse de contact du débiteur et du garant doit être notifié par écrit au créancier et au notaire. Si le débiteur ou le garant a fourni une adresse de contact inexacte ou n'a pas informé le notaire à temps du changement d'adresse, la lettre de confirmation ou un autre document que le notaire envoie à l'adresse indiquée dans le contrat, est réputée avoir été  signifiée trois jours après l'envoi de la lettre.

 La manière de vérification est claire. Les notaires conseillent généralement aux parties d'utiliser le courrier express, la faisabilité de la solution électronique (fax, e-mail, Wechat) reste encore en discussion. L’Avis de la Cour populaire suprême sur la poursuite de la simplification des procédures et l'optimisation de l'allocation des ressources judiciaires indique que

« si les parties acceptent la signification électronique, elles doivent fournir et confirmer l'adresse électronique de la signification, telles que le numéro de télécopie, la boîte aux lettres électronique, le numéro de WeChat, etc. » À l'heure actuelle, la Cour populaire suprême, dans son Avis sur le renforcement de la signification civile, confirme la signification électronique comme un moyen complémentaire de la signification. À mon avis, on peut stipuler ce qui suit dans l’accord complémentaire : « Le débiteur et le garant conviennent que le notaire signifiera des instruments tels que la confirmation de la dette par courrier électronique, à l’adresse e-mail XX confirmée par le débiteur, et à l’adresse e-mail XX confirmée par le garant ». L’Avis susmentionné précise également la manière de traitent les cas où la partie refuse de confirmer l’adresse ou esquive, évite la signification en refusant de répondre à la plainte, en refusant de répondre au téléphone, en évitant la personne qui effectue la signification, en déménageant … et le cas où le tribunal populaire ne peut ou n’a pas le moyen d’exiger la confirmation de l'adresse de la signification.

L'effet de la vérification est clair. Selon l'auteur, après l'envoi du courrier, soit la remise est réputée effectuée par la signature du destinataire (outre la signature du destinataire lui-même, celle du gardien de la propriété, des collègues et des autres adultes vivant avec lui est également réputée signifiée) ; soit la remise est réputée effectuée par la distribution du courrier ou par des dispositifs de réception en libre-service tels que les boîtes de réception intelligentes (y compris, mais sans s'y limiter, celles de Feng Chao.) ; soit le courrier est réputé avoir été remis trois jours après son envoi, indépendamment de la raison pour laquelle le destinataire n'a pas signé.

3. Types de la notarisation des créances des institutions financières dans le secteur bancaire

a. Différents types de contrats de financement incluant les contrats de crédit comme contrats de prêts mandaté, contrats de prêts fiduciaires, les contrats de financement par voie de billets comme l’accord d'acceptation d'une lettre de change, les contrats de crédit-bail, les contrats d'affacturage, les contrats d'ouverture de lettres de crédit, les contrats de financement par carte de crédit (y compris les contrats de cartes de crédit et divers types de contrats à tempérament).

b. Les contrats de restructuration de la dette, les contrats de remboursement,  les engagements de remboursement, etc. ;

c. Divers types de contrats de garantie, de lettres de garanties ;

d. Autres instruments de créances qui remplissent les conditions susmentionnées de l’exécution forcée. 

En raison de la de l'article (d), on peut procéder à la notarisation des instruments de créances pour les institutions financières une fois que les conditions de la notarisation auront été remplies.

II. Exemples de produits financiers notariés dans le secteur bancaire

1. Les contrats de crédit notariés

Un contrat de crédit global est un crédit accordé par un établissement financier du secteur bancaire à un emprunteur pour une période déterminée, en évaluant la solvabilité et la situation économique de l'emprunteur, y compris le montant de la garantie, du nantissement et de la ligne de crédit. Dans les limites de la durée et du montant du contrat de crédit, l'emprunteur peut emprunter au fur et à mesure de leurs besoins financiers sans avoir à passer par la lourde procédure d'approbation du prêt à chaque fois et réduire au minimum les frais d'intérêt.

L'auteur pense que le contrat de crédit global peut être notarié, à condition de remplir des conditions préalables. Tout d'abord, lors de la signature d'un contrat dont le montant est incertain, tel que le « contrat d'emprunt de la ligne de crédit globale », il faut y inclure une clause précisant que les parties au contrat sont convenues de demander la notarisation du contrat et d'en accepter la force exécutoire. Deuxièmement, il est important de préciser, dans les contrats dont l'objet est indéterminé comme le « contrat d'emprunt de la ligne de crédit global », les types spécifiques de contrats commerciaux susceptibles d’être utilisés à l'avenir pour les emprunts effectifs. Enfin, dans le contrat commercial spécifique signé au moment de l'emprunt effectif, on ajoutera une « clause de pointage », à savoir que « Le présent contrat est un complément au Contrat n°xxx de prêt de ligne de crédit global à montant indéterminé ». Sous réserve de ces trois conditions, l'organisme notarial est bien placé pour authentifier des contrats dont le montant est incertain, tel que le « contrat d'emprunt de la ligne de crédit globale », afin de répondre aux attentes commerciales actuelles des banques et autres systèmes financiers à l'égard du notariat.

L'auteur estime qu'il doit y avoir un accord clair sur la manière dont la force exécutoire du contrat de crédit global s'étend au contrat commercial spécifique, c'est-à-dire que les parties conviennent que les instruments de créance susmentionnés ainsi que le présent accord complémentaire sont notariés pour leur conférer force exécutoire. Les contrats commerciaux spécifiques, les accords et les demandes d’exploitation dans le cadre de l'instrument du créancier susmentionné font partie de cet instrument et seront dotés de force exécutoire tant que l'instrument du créancier susmentionné et le présent accord complémentaire auront  été notariés.  Le débiteur et le garant renoncent à leur droit d'action et acceptent volontairement que l'exécution forcée par le tribunal populaire s'étende aux contrats, accords et demandes d'exploitation spécifiques découlant de l’instrument de créance susmentionné.

2. Notarisation du contrat de transfert et de rachat du droit d’usufruit sur des actions

Le contrat de transfert et de rachat du droit d’usufruit sur des actions est essentiellement un acte de financement reposé sur des opérations de placement des fonds détenus en fiducie ou gérés dans le cadre d'un trust (ou d'un plan de gestion du capital). Le transfert de fonds de placement par les sociétés fiduciaires, de valeurs mobilières, de fonds de placement sur le compte du cédant peut être considéré comme des fonds apporté par ces sociétés à la partie qui cherche à obtenir un financement. Et cette dernière est tenue de les rembourser après l'acceptation. Son obligation de paiement est claire et relève de la définition des « autres instruments de la créance remplissant les conditions requises pour l'exécution » énoncées dans la Circulaire conjointe. Sur le plan de la pratique judiciaire, certains tribunaux ont adopté une attitude non négative à l'égard de la nature juridique et des effets du contrat de transfert et de rachat du droit d’usufruit sur des actions. La difficulté réside dans le fait de savoir si la créance du créancier est réelle, légitime, et que leur montant est précis. Selon le Guide sur la notarisation des titres de créance ayant force exécutoire publié par l'Association du notariat de Chine, la créance n'a pas besoin d'être absolument fixe et la présence d’une méthode de calcul claire peut être considérée comme une relation claire entre créances et dettes, c'est-à-dire qu'il suffit d’avoir une certaine méthode de calcul pour déterminer le montant de la créance au moment de la réalisation de la créance.

Donner aux notaires les moyens de servir les institutions bancaires et financières est d’une grande importance pour la profession notariale. Cela participe non seulement de la mission des notaires, mais aussi ouvre une voie au développement des activités notariales. Pour ce faire, les notaires devraient faire des efforts dans les directions suivantes : renforcer leur professionnalisme tout d'abord, de manière à fournir des services notariaux complets, professionnels et efficaces durant différentes étapes comme la préparation des contrats, la vérification des documents avant la signature des contrats, l’examen de l'identité de la personne, de la capacité à faire valoir ses droits, de la capacité d’exercice pendant la signature des contrats, ainsi que la coordination de l'exécution après la signature des contrats. Améliorer le niveau de service ensuite afin d’optimiser les procédures de traitement, d'améliorer l'efficacité du travail et de réduire au minimum l'impact du traitement notarial sur le processus de prêt bancaire, et tout ceci dans le respect des lois et règlements pertinents.