Par JIANG Guoguang, Office notarial de l’arrondissement de Baoshan

Le droit des biens immobiliers est au cœur du droit de la propriété chinois. Ce-dernier est sur le point de rentrer dans une série de réformes. Les règles relatives au transfert de biens immobiliers gagnent nos normes et nos lois – par exemple les principes généraux du droit civil, la loi sur les sûretés, la loi sur l’administration des biens fonciers, la loi sur l’urbanisme, la loi sur l’administration des biens immobiliers urbains... Cette fois-ci, la Commission des activités législatives de l’Assemblée populaire nationale (APN) s’efforce de soumettre le projet de loi sur la propriété à l’examen du Comité permanent de l’APN d’ici fin octobre. Nous espérons que ce projet de loi sera approuvé mars prochain.

Avec la réforme du système des logements en zones urbaines et l’institution du système d’utilisation des terrains à titre onéreux, la progression de la privatisation des biens immobiliers dépasse largement les attentes des chinois. En 2003, les investissements dans le secteur immobilier ont atteint 1010,6 milliards de yuans, ce qui représente 18,3% de l’investissement total immobilisé, faisant du secteur immobilier un secteur phare de l’économie nationale. Etant donné que la protection des droits de propriété privée constitue une exigence minimale pour créer une société de bonheur et en assurer la stabilité, les notaires chinois ayant pour vocation la prévention des conflits sociaux devraient y apporter leur contribution.

Dans cette optique, les activités notariales liées au transfert de biens immobiliers surgissent au moment voulu. Elles se multiplient de sorte qu’elles sont devenues les activités principales des notaires chinois. Ainsi, ces-derniers peuvent se lier étroitement aux affaires juridiques du secteur immobilier, à l’image de leurs confrères des pays du droit continental.

Les activités des notaires relatives aux transferts de biens immobiliers sont bridées par la récurrence d’une interrogation essentielle restée en suspens: étant donné que toutes les méthodes des opérations notariales gravitent autour de l’examen du fond, pourquoi le notaire ne serait-il pas en mesure de procéder à l’examen du fond dans les actes de transferts de biens immobiliers? La nécessité de se pencher sur ce point me pousse à l’aborder brièvement.

I) Portée de l’examen du fond

Dans les activités de transaction de biens immobiliers de nombreuses régions chinoises, l’acte notarié est devenu une procédure préalable indispensable au transfert de biens immobiliers.

Le transfert des biens immobiliers est une composante majeure du transfert des droits de propriété. Dans les pays du droit continental, il existe deux modes de législation relatifs au transfert des droits de propriété : celui fondé sur le consentement mutuel des parties et celui fondé sur le formalisme. En Chine, c’est actuellement le formalisme qui est en général adopté pour les transfert de biens immobiliers.

En Chine, le transfert de biens immobiliers possède deux caractéristiques notoires :

- le régime d’enregistrement : l’acte de transfert n’est validé qu’après enregistrement.

- le régime de l’examen du fond : les organismes d’enregistrement procèdent à un examen du fond; l’enregistrement n’est possible qu’une fois effectuée cette vérification.

Qui est le plus apte à remplir cette fonction de vérification?

En Chine, les organismes en charge de l’enregistrement des biens immobiliers possèdent une forte coloration administrative. Ainsi, ils doivent renoncer au droit de vérification, comme il est exigé dans la réforme du système administratif. Cela offre aux notaires chinois, caractérisés par leur neutralité et leur indépendance en tant que prestataires de services, l’occasion de remplir cette fonction de vérification au cours des transferts de biens immobiliers. Les capacités de raisonnement et de jugement juridiques qu’ils possèdent leur permettent de bien remplir cette tâche, qui est en réalité de nature à prévenir les litiges. L’examen effectué par le notaire est devenu une procédure préalable indispensable au transfert de biens immobiliers. Ainsi, les organismes d’enregistrement peuvent se cantonner à vérifier tranquillement les conditions formelles requises, ce qui améliore fortement leur efficacité.

En Chine, l’expérimentation actuelle de ce système –comprenant, au cours du transfert de biens immobiliers, un examen du fond par le notaire et un contrôle de la forme par l’organisme d’enregistrement- a justement été inspirée par des idées propres aux législations des pays de droit continental, dont la France. Puisque le transfert de biens immobiliers implique toute une série de rapports juridiques, il touche également à la sécurité contractuelle des transactions. Ainsi, une fois le contrat de transfert signé par les parties, le notaire intervient en effectuant un examen du fond qui est préalable à l’enregistrement de l’acte de transfert et qui sert à régulariser et à guider le libre consentement des parties, à confirmer la véracité et la licéité de la transaction et ainsi, à prévenir des conflits injustifiés. Cela protège assurément la liberté du consentement mutuel des parties contractantes. Parallèlement, le travail du notaire améliore l’efficacité de l’organisme d’enregistrement, en le dispensant d’un contrôle répétitif.

Les notaires chinois nourrissent d’un grand désir l’espoir d’assurer systématiquement le contrôle préalable à la procédure d’enregistrement des actes ayant trait à la création, à la modification, au transfert et la disparition des droits de propriété des parties et ainsi, de contrôler le fond des contrats de transfert. Ils espèrent que la loi sur les droits de propriété prévoira explicitement que le contrat notarié relatif aux biens immobiliers vaudra seul titre de propriété et que l’organisme d’enregistrement n’acceptera que les contrats notariés.

II) Etendue du contôle notarial relatif aux transferts de biens immobiliers

De 1950 à 1978, le marché des biens immobiliers chinois était plongé, pourrait-on dire, dans un sommeil profond. Le 17 décembre 1983, la promulgation par le Conseil des Affaires d’État du Règlement d’administration des logements privés en zones urbaines légalise l’achat et la vente de logements privés en zones urbaines. La Chine s’est lancée dans l’adoption d’un système d’enregistrement et d’attribution de titres de propriété sur les logements -les droits sur les logements légalement enregistrés étant protégés par la loi. En vertu de la réglementation, l’acquéreur de biens immobiliers fait une demande d’enregistrement des droits dont il dispose sur son logement aux autorités d’enregistrement des biens immobiliers. Ces-dernières lui attribuent un titre de propriété sur son logement -qui devient l’unique preuve légale attestant son droit de propriété sur le logement en question- ce qui lui permet de jouir des droits d’occupation, d’utilisation, d’usufruit et de disposition sur ce logement.

Ainsi apparaissaient en Chine de nombreux cas de transferts de biens immobiliers, tels que l’achat ou la vente, l’échange, la donation, la succession, l’affectation, la cession, la division et la fusion de logements. Saisissant cette occasion historique, les notaires chinois ont commencé à intervenir dans les affaires immobilières et tentent de dresser les actes notariés pour ces transferts de patrimoine.

Le travail des notaires chinois dans les transferts de biens immobiliers peut se diviser en deux grandes catégories :

-la première concerne le transfert du droit d’utilisation des terrains

-la seconde porte sur le transfert du droit de propriété des biens bâtis.

Bien que le droit chinois ne prévoit pas d’authentification obligatoire par le notaire pour les transferts de biens immobiliers, le Ministère de la Justice, le Ministère de la Construction et beaucoup de provinces, de municipalités relevant directement de l’autorité centrale ainsi que des régions autonomes prescrivent (en vertu de règlements administratifs ou de législations locaux) que les transfert des biens immobiliers doivent être constatés par un acte notarié. Grace à cet esprit d’initiative, les affaires notariales relatives aux transferts de biens immobiliers qui surgissent dans les villes économiquement développées telles que Shanghai, Beijing, Shenzhen et Guangzhou sont devenues des activités essentielles des notaires de ces régions. Les notaires chinois exercent désormais un rôle irremplaçable par les autres professions juridiques.

Le transfert du droit d’utilisation de terrain est la forme initiale du transfert des biens immobiliers; il s’agit de l’unique source de terrains pour le développement des biens immobiliers. En Chine, il existe deux types de droit de propriété sur les terrains, à savoir la propriété d’État et la propriété collective des paysans. Les transferts de biens immobiliers concernent essentiellement les transferts de droit d’utilisation des terrains de propriété étatique ou des bâtiments attachés au droit d’utilisation de ces terrains. L’application du système d’utilisation à titre onéreux des propriétés terriennes d’Etat offre aux notaires l’occasion de participer aux procédures d’appel d’offres sur le droit d’utilisation des terrains de propriété étatique. Cela leur permet également, à la suite des appels d’offres, d’authentifier les contrats de cession et de rétrocession de droit d’utilisation de terrains.

En cas de mauvaise exploitation de promoteurs, certains projets de développement de biens immobiliers sont définitivement suspendus; ainsi, les contrats de transfert de projets de développement font parfois l’objet d’actes notariés.

Les activités notariales liées aux transferts de biens immobiliers portent souvent sur des demandes en actes notariés relatifs aux contrats de pré-vente de logements. Une pré-vente de logement est une vente de logement par une société de promotion de biens immobiliers avant même l’achèvement des travaux de construction. Au début des années 1990, la pré-vente de logements faisait son apparition dans les régions côtières économiquement développées du sud-est de notre pays, telles que Guangdong ( Province de Canton) et Fujian.

Par la suite, elle est devenue un pilier essentiel du développement du marché immobilier chinois et depuis une dizaine d’années, elle a fortement contribué à résoudre le problème de fonds du développement immobilier. La pré-vente et la vente de logements achevés sont devenues les deux modes principaux de transfert des biens dans le marché immobilier chinois. Une fois que les biens immobiliers entrent dans l’étape de pré-vente, le notaire peut authentifier non seulement les documents suivant : le prospectus du bâtiment fourni par le promoteur, la convention d’utilisation, de maintien et de gestion du bâtiment, l’accord d’intermédiaire de vente du logement, l’accord passé avec la banque pour le contrôle et la gestion des fonds de la pré-vente... Il peut également authentifier le document de souscription (de pré-vente) du logement, le contrat de pré-vente, le document de transfert des droits issus du contrat de pré-vente et la garantie de mise à disposition du logement dans le délai prévu; tout cela, dans l’objectif d’encadrer le déroulement de la pré-vente de logements.

Une fois acquis par le promoteur le titre de propriété sur le bâtiment fini, le notaire peut se proposer d’authentifier la vente de logements et parfois, la garantie de qualité et de non-existence de vice caché liées au droit de propriété sur le bâtiment. Au cours de la transaction de logements achevés, le notaire, en guidant les parties et en s’offrant d’authentifier le contrat de vente, joue souvent un rôle d’expert juridique afin de réaliser légalement la transaction.

À partir de 1992, le prêt garanti sur les biens immobiliers s’est considérablement développé en Chine. Afin de mieux résoudre les problèmes de financement des promoteurs et des acquéreurs de biens immobiliers, le notaire joue un rôle actif dans ce domaine, en s’offrant d’authentifier les différents actes de prêt sous garantie. Le notaire ne se limite pas aux cinq formes de garantie prévues dans la Loi sur les sûretés, à savoir la sûreté, l’hypothèque, le gage, les arrhes et les privilèges. S’inspirant des différentes pratiques issues des sources juridiques du système continental, il procède non seulement à l’authentification des contrats de prêt garantis sous formes typiques, mais également à celle des actes de garantie sous formes atypiques, tels que les lettres de garantie financière, les nantissements des droits de créance, les retenues de propriété... Chaque année, quelques centaines de milliers d’actes notariés jouent un rôle capital dans la promotion du financement et du transfert des biens immobiliers ainsi que dans la défense de la sécurité contractuelle des transactions et dans la réalisation des droits de créance.

III) Méthode de l’examen du fond dans les transferts de biens immobiliers

Quand le notaire procède à l’authentification d’un acte de transfert de biens immobiliers, il doit s’assurer des capacités d’exercice et de jouissance des parties concernées, examiner la véracité de leur consentement, vérifier la licéité de l’objet, du mode et du contenu du transfert.

1) Le Notaire doit s’assurer que les parties concernées dans les transferts de biens immobiliers disposent de leur pleines capacités civiles d’exercice

Les parties concernées par un transfert de biens immobiliers peuvent être des personnes physiques, morales ainsi que d’ autres formes d’organisations, chinoises ou étrangères, sauf en cas de disposition contraire des lois et règlements ou de mention spécifique figurant dans le contrat de cession du droit d’utilisation de terrain.

Toute personne physique contractant dans un acte de transfert de biens immobiliers doit jouir d’une pleine capacité civile d’exercice. D’après la loi chinoise en vigueur, tout citoyen âgé de 18 ans révolus est majeur, en vertu de quoi il jouit d’une capacité d’exercice totale et peut être partie contractante dans un acte de transfert de biens immobiliers. Les citoyens ayant atteint 10 ans révolus mais d’un age inférieur à 18 ans révolus sont considérés avoir une capacité d’exercice restreinte, dont ils ne peuvent jouir dans les actes civils qui impliquent une somme d’argent importante ou qui sont d’une nature trop complexe tels que les achats, les ventes ou les donations de biens immobiliers. Néanmoins, ces-derniers peuvent être partie contractante dans les transactions dont il sont pur bénéficiaires. La loi interdit aux mineurs de moins de 10 ans révolus ainsi qu’aux incapables, tels que les aliénés, de participer aux actes de transferts de biens immobiliers.

Lorsqu’une personne morale ou une autre organisation prend part dans un acte de transfert de biens immobiliers, le notaire doit attacher une attention particulière à ce qui suit :

a) Quand une entreprise de développement de biens immobiliers procède à une pré-vente ou à une vente de biens immobiliers, elle doit être munie d’une licence d’exploitation délivrée par le Bureau d’administration de l’industrie et du commerce, d’un certificat de pré-vente et d’un titre de propriété sur les biens immobiliers en question;

b) Quand les organismes gouvernementaux, l’armée, les entreprises ou les services d’utilité publique achètent un logement privé urbain, ils doivent être munis d’un document d’approbation émis par un gouvernement populaire de district ou de circonscription hiérarchiquement supérieure;

c) La vente aux particuliers de logements de propriété publique ne peut être effectuée par l’organisme titulaire du droit de propriété des logements en question qu’une fois le plan de vente approuvé par les autorités d’administration des biens immobiliers de la municipalité et du gouvernement populaire à l’échelle du district.

Dans le transfert de biens immobiliers, le notaire, au moment où il s’assure des capacités des parties concernées, doit particulièrement s’attacher à vérifier que la partie cédante est bel et bien titulaire des droits requis sur les biens immobiliers enregistrés. Avant de procéder à l’authentification, le notaire doit vérifier que le vendeur est titulaire du droit d’utilisation du terrain ou du droit de propriété du logement en question auprès des autorités d’administration des ressources foncières étatiques. Seuls font foi les documents d’attestation émis par les autorités d’administration des ressources foncières étatiques relatifs au titulaire du droit concerné.

Au cas où le droit d’utilisation ou le logement en question a fait l’objet d’une saisie ou d’un enregistrement de pré-saisie auprès des autorités d’administration des ressources foncières étatiques, le notaire en informe immédiatement les parties concernées et propose l’arrêt du transfert.

2) Le notaire doit assurer que le transfert repose sur le consentement mutuel des parties

Le notaire se doit, pendant tout l’exercice de ses fonctions, de rappeler constamment aux parties que seule une transaction fondée sur les principes de libre volonté, d’égalité ainsi que sur une cohérence entre le prix fixé et la valeur du bien est en mesure de protéger leurs intérêts réciproques. Les contrats conclus par dol, menace ou violence ainsi que ceux caractérisés par une lésion ou une erreur matérielle, ceux signés par un mandataire ne disposant pas des pouvoirs d’agir en tant que tel ne sont pas fruit du consentement véritable des parties. Par conséquent, le notaire doit refuser d’orchestrer de telles transactions pour cause de nullité.

Une autre obligation incombe au notaire lorsqu’il examine la véracité du consentement des parties. Elle consiste à vérifier l’avis des co-propriétaires des biens immobiliers en question et particulièrement à obtenir l’avis des autres titulaires de droits non enregistrés mais existant dans les relations matrimoniales.

Le notaire informe les parties des conséquences juridiques de l’acte de transfert, ainsi que des droits, obligations et responsabilités des parties; il peut répondre à toute question posée le cas échéant et rendre enfin plus vraisemblable le consentement mutuel des parties.

3) Le notaire doit assurer que le transfert ne viole pas les politiques, les lois et la bonne morale de la société

Le notaire sait parfaitement que l’objet du transfert de biens immobiliers ne peut être que le droit de propriété du logement et le droit d’utilisation du terrain : la propriété du terrain n’est actuellement pas l’objet de transfert en Chine.

Le notaire doit également vérifier les modes de transfert. Ceux-ci comprennent non seulement les modes habituels, tels que la vente, l’échange, la donation, la succession, mais également :

a) La compensation d’une créance par des biens immobiliers;

b) L’ apport de biens immobiliers en guise de contribution à une entreprise créée avec autrui;

c) Le transfert de biens immobiliers découlant d’une fusion ou d’une acquisition d’entreprises;

d) Les autres modes de transfert autorisés par les lois et règlements.

Le notaire doit signaler aux parties qu’elles sont tenues d’observer les lois relatives au transfert de biens immobiliers et de ne porter atteinte ni aux intérêts de la communauté, ni à la bonne morale de la société. Si des actes de transfert vont à l’encontre de dispositions prévues par la loi, le notaire refuse de les orchestrer pour cause de nullité.

Les transferts immobiliers suivants sont souvent frappés de nullité :

a) Le transfert est restreint par jugement ou arrêt d’ordre judiciaire;

b) Les biens font l’objet de saisie ou d’enregistrement de pré-saisie par un tribunal populaire;

c) Le droit d’utilisation du terrain revient, selon les dispositions prévues par la loi, à un gouvernement populaire de district ou de circonscription hiérarchiquement supérieure;

d) L’accord du co-propriétaire n’est pas donné en cas de co-propriété;

e) L’accord du titulaire des droits hypothécaires n’est pas donné en cas d’hypothèque;

f) Il existe un litige concernant le droit de propriété;

g) Le transfert est interdit en application des dispositions de lois ou règlements.

Etant donné le degré de complexité des mécanismes enclenchés lors des transfert de biens immobiliers, les rapports juridiques qui en découlent sont susceptibles de déboucher sur des litiges. Cela pousse le notaire à exiger que le contrat soit obligatoirement constaté par écrit, afin de protéger les transactions légales. Le notaire peut, à la demande et pour le compte des parties, se charger de la rédaction ou de la vérification du contrat de transfert afin de garantir la licéité des clauses du contrat et l’équilibre des intérêts des parties.

En guise de conclusion, il convient de noter que le régime chinois des biens immobiliers est une composante majeure du régime de la propriété privée. Les transferts de biens immobiliers concernent non seulement les intérêts individuels des parties contractantes mais également les enjeux capitaux de notre société, voire l’économie nationale toute entière et la vie du peuple. Nous sommes en présence d’un consensus réunissant l’ensemble de la société dans le but de protéger, grace au système notarial, le droit de propriété privée ainsi que de normaliser et de perfectionner le régime procédural du transfert de biens immobiliers. C’est ainsi qu’au mois d’août dernier, un projet de loi relatif au notariat fut rédigé sous l’égide du Ministère de la Justice, puis transmis au Conseil des Affaires d’État qui doit le soumettre, après modification, au Comité permanent de l’APN. Il y a fort à parier que les délibérations de ce-dernier aboutissent à la promulgation, l’année prochaine, de cette loi relative au notariat -la première au plein sens du terme en Chine. À l’appui de cette loi, les notaires chinois pourront exercer un rôle plus actif et des fonctions plus étendues dans le domaine des transferts de biens immobiliers.